TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS.
EXPEDIENTE Nº4.662-22
PARTE ACTORA: ANA SOCORRO QUERALES OCHOA.
APODERADO JUDICIAL: OCTAVIO JOSÉ GARCÍA SOTO, FRANCISCO DELFIN TOVAR, JUAN RAMÓN FAGUNDEZ CAMPOS y MANUEL ALFREDO APONTE BRICEÑO, Inpreabogado N° 140.528, 238.624, 220.755 y 303.219, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CAJA DE AHORRO DEL PERSONAL DEL EJECUTIVO DEL ESTADO APURE (CAPEEA), representada por su presidente ciudadano RONNY ROY ROMERO ZAPATA y; ORGANIZACIÓN COMUNITARIA DE VIVIENDA (O.C.V.) “TRABAJANDO POR APURE, A.C.”, representada por SU presidente ciudadano FREDDY OMAR CASTILLO.
APODERADO JUDICIAL: WILSON JOSÉ BASTARDO y REBECA MONTOYA, Inpreabogado N° 185.551 y 139.911, respectivamente.
JURISDICCION: EN SEDE CIVIL.
ASUNTO: PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN.
TIPO DE SENTENCIA: Interlocutoria con Fuerza Definitiva (Resuelven la homologación o no de transacción)
NARRATIVA
ACTUACIONES DEL CUADERNO PRINCIPAL
En fecha 24 de noviembre de 2022, este tribunal superior dio por recibidas las actuaciones y fijo el vigésimo (20°) día de despacho siguiente, a objeto de que las partes presentaran sus escritos de informes. (Folio 815 al 817)
En fecha 12 de enero de 2023, el abogado OCTAVIO JOSÉ GARCÍA SOTO, Inpreabogado N° 140.528, actuando como apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito presentó Informes en esta Instancia Superior. (Folios 818 al 832)
En fecha 26 de enero de 2023, este tribunal dijo “VISTOS” de conformidad a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 833)
Por auto de fecha 23 de febrero de 2023, esta Alzada fijó para el día 01-03-2023, a las 10:00 a.m., audiencia conciliatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 257 del Código del Procedimiento Civil y 258 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela. (Folio 834)
En fecha 28 de febrero de 2023, este Tribunal reprogramó la audiencia conciliatoria para el 01-03-2023, a las 02:30 p.m. (Folio 835)
En fecha 01 de marzo de 2023, este Tribunal declaró desierto el acto conciliatorio. (Folio 836)
Cursa al folio 837, un Acta identificada como N° 361 recibida en fecha 08 de marzo de 2023, a las 11:05 a.m. presuntamente suscrita por representantes de la demandada.
En fecha 8 de marzo de 2023, se realizó audiencia conciliatoria (Folio 838 al 839) en la que esta Alzada dejó constancia de la transacción realizada entre las partes.
En fecha 03 de Julio de 2023, el ciudadano RONNY ROMERO, actuando en su carácter de presidente de la parte demandada, asistido por la el abogado WILSON JOSÉ BASTARDO, Inpreabogado N° 185.551, mediante diligencia consignó copias de los contratos de trabajo entre la parte demandada y los ciudadanos MANUEL SALVADOR SALAZAR, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.162.505 y V-15.480.914 y solicitó el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno y que se acordara una prórroga por dos meses de la transacción de fecha 08 de marzo de 2023, para poder cumplir con la misma. (Folios 871 al 873)
En fecha 10 de Julio de 2023, el tribunal acordó diferimiento para hacer pronunciamiento sobre lo solicitado. (Folio 874)
En fecha 18 de Julio de 2023, se recibió proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Estado Apure, Oficio N° 216, de fecha 13 de Julio de 20023, mediante el cual solicitó información relacionada con la presente causa, y que por auto de fecha 18 de Julio de 2023, se acordó dar las informaciones requeridas, librando el oficio respectivo. (Folios 875 al 877)
En fecha 25 de septiembre de 2023, la abogada MILVIDA CARBELLIS UTRERA ROJAS, se abocó al conocimiento de la causa. (Folio 878)
En fecha 26 de septiembre de 2023, el ciudadano RONNY ROMERO, actuando en su carácter de presidente de la parte demandada, asistido por la el abogado WILSON JOSÉ BASTARDO, Inpreabogado N° 185.551, mediante diligencia consignó una copia del documento donde se deja sin efecto el protocolizado en el Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apure, de fecha 22 de mayo de 2022, inscrito bajo el N° 34, Folios 210 al 216, Protocolo Primero, Tomo 4, del segundo trimestre del año 2022; y dos una copia de documento debidamente Registrado ante la oficina la Oficina Inmobiliaria del Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apure, en fecha 27 de Julio de 2001, inscrito bajo el N° 39, Folios 226 al 231, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Tercer Trimestre del año 2001 de cuya nota marginal dice constar que se dejó sin efecto la venta realizada en el primer documento antes citado y; solicito el levantamiento de la prohibición de enajenar y grabar que pesa sobre el inmueble cuyos datos registrales fueron antes mencionado y así poder registrar la donación pautada en la transacción en este expediente en fecha 08 de marzo del 2023. (Folios 879 al 887)
En fecha 29 de septiembre de 2023, la Juez Suplente ordeno la reanudación de la causa. (Folio 889)
En fecha 17 de octubre de 2023, se acordó requerir al Juzgado A Quo, el cuaderno de medidas del expediente. (Folios 890 y 891)
En fecha 24 de enero de 2024, el ciudadano RONNY ROMERO, actuando en su carácter de presidente de la parte demandada, asistido por la el abogado WILSON JOSÉ BASTARDO, Inpreabogado N° 185.551, mediante diligencia consignó copia del documento de donación protocolizado por ante el Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apure, de fecha 27 de diciembre de 2023, inscrito bajo el N° 2023.2831, Asiento registral 1, del Inmueble matriculado con el N° 271.3.6.1.31939, correspondiente al libro de folio real del año 2023. (folios 892 al 895)
En fecha 07 de Agosto de 2024, los ciudadanos RONNY ROMERO, actuando en su carácter de presidente de la parte demandada, asistido por la el abogado WILSON JOSÉ BASTARDO, Inpreabogado N° 185.551 y la parte actora, ciudadana ANA SOCORRO QUERALES OCHOA, asistida por el abogado JUAN RAMON FAGUNDEZ CAMPOS, Inpreabogado N° 220.755, mediante diligencia con anexos (Folios 897 al 990) manifestaron dejar sin efecto la transacción efectuada en fecha 08 de marzo de 2023.
En fecha 07 de Agosto del 2024, me aboqué al conocimiento de la causa. (Folio 901)
En fecha 14 de Agosto de 2024, mediante auto se le impuso a los diligenciantes, la consignación de recaudos demostrativos de la personería jurídica de la parte demandada y la manifestación de voluntad de uno de los suscriptores del acta de fecha 08 de marzo de 2024, y cónyuge de la parte actora. (Folio 902)
En fecha 16 de septiembre de 2024, se ordenó el cierre de la pieza 2 del Expediente y el abrir la pieza N° 3. (Folio 903 de la Pieza II Principal y Folio 1 de la Pieza III Principal)
En fecha 16 de septiembre de 2024, la parte actora ANA SOCORRO QUERALES OCHOA, asistida por el abogado MANUEL ALFREDO APONTE BRICEÑO, Inpreabogado N° 303.219, otorgó poder apud acta a dicho a dicho abogado y en esa misma fecha se acordó tenerlo como apoderado, consignando igualmente escrito de alegatos con anexos. (Folios 02 al 21 de la Pieza III Principal)
En fecha 17 de septiembre de 2024, el ciudadano MANUEL SALVADOR SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V-8.162.505, actuando como cónyuge de la parte actora y asistido por el abogado MANUEL ALFREDO APONTE BRICEÑO, Inpreabogado N° 303.219, mediante diligencia manifestó estar de acuerdo, prestó su consentimiento, autorizó y convalidó las actuaciones de su cónyuge en la presente causa. (Folio 22 de la Pieza III Principal)
En fecha 19 de septiembre de 2024, el ciudadano RONNY ROMERO, actuando en su carácter de presidente de la parte demandada, asistido por la el abogado WILSON JOSÉ BASTARDO, Inpreabogado N° 185.551, mediante diligencia consignó copia del acta de juramentación y proclamación protocolizada por ante el Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apura, en fecha 23 de diciembre de 2022, inscrito bajo el N° 37, Folio 140, tomo 20, del Protocolo de Transcripción del año 2002. (Folios 23 al 33 de la Pieza III Principal)
En fecha 10 de octubre de 2024, este Tribunal HOMOLOGÓ LA TRANSACCIÓN habida entre la parte actora ANA SOCORRO QUERALES OCHOA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° v-8.617.510 y la codemandada CAJA DE AHORROS DEL PERSONAL DEL EJECUTIVO DEL ESTADO APURE (CAPEEA) de fecha 07 de Agosto de 2024 (cursante a los folios 897 y 898 de la Segunda Pieza Principal del Expediente) y en consecuencia se dejó sin efecto la transacción habida entre ellos mismos en fecha 08 de marzo de 2023 (cursante a los folios 838 y 839 de la Segunda Pieza Principal del Expediente) y se RETOMÓ Y REANUDÓ LA CAUSA AL ESTADO DE DICTAR SENTENCIA DEFINITIVA en esta instancia superior, dentro de los restantes 20 días calendarios siguientes a dicha fecha, para poder analizar todo lo alegado y probado en autos. (Folios 34 al 42 de la Pieza III Principal)
ACTUACIONES DEL CUADERNO DE MEDIDAS
En fecha 27 de septiembre de 2021, el Juzgado A Quo, decretó una medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar el bien inmueble objeto material del presente procedimiento de Usucapión y participó la misma con oficio a la Oficina de Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apure. (Folios 01 al 05 del Cuaderno de Medidas)
En fecha 29 de septiembre de 2021, el alguacil de dicho Juzgado A Quo dejó constancia de haber entregado el mencionado Oficio. (Folio 06 del Cuaderno de Medidas)
En fecha 30 de septiembre de 2021, fue recibido por el Juzgado A Quo, el oficio N° 271-2021-21, de esa misma fecha emanado del Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apure, mediante el cual informó que los datos suministrados para estampar la nota sobre la medida preventiva decretada, no se corresponden con inmueble alguno. (Folio 07 del Cuaderno de Medidas)
En fecha 01 de octubre de 2021, el abogado OCTAVIO GARCÍA, con el carácter de autos, señaló los datos de registro del inmueble sobre el cual recayó la medida y solicitó se librara el oficio respectivo a la Oficina de registro; lo cual fua acordado por el Juzgado A Quo en esa misma fecha y libró el oficio respectivo. (Folios 08 al 10 del Cuaderno de Medidas)
En fecha 18 de octubre de 2023, consta recibido el Oficio N° 267-23, de fecha 17 de octubre de 2023, emanado de este mismo Tribunal Superior, dictado en este mismo Expediente N° 4.662-22 (nomenclatura de este Tribunal) y mediante el cual se requirió la remisión del cuaderno de medidas y que fue acordado por el Juzgado A Quo en fecha 20 de octubre de 2023. (Folios 11 al 13 del Cuaderno de Medidas)
En fecha 25 de octubre de 2023, este Tribunal Superior, mediante auto REVOCÓ LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en fecha 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado A quo y libró el oficio de participación correspondiente a la Oficina de registro mencionada. (Folios 14 al 15 del Cuaderno de Medidas)
En fecha 15 de octubre de 2024, el abogado MANUEL ALFREDO APONTE BRICEÑO, Inpreabogado N° 303.219, actuando como apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia (cursante al folio 16 del Cuaderno de Medidas) solicitó:
“(…) Como quiera que está debidamente probado en autos, de que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo que pudiera recaer en la presente causa, y en virtud, de que las transacciones celebradas en fecha 8 de marzo de 2023, así como, la del 3 de Julio del 2023, esta última, donde se levantó las medidas cautelares que pesaban sobre el bien inmueble objeto de la presente litis, es por la que hoy muy respetuosamente solicito a esta Superioridad, se sirva ordenar todo lo necesario a los fines de decretar nuevamente prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de esta controversia litigiosa, el cual aparece actualmente la propiedad a favor de la demanda de autos, mediante documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público Del Municipio San Fernando del Estado Apure, inserto bajo el Nro. 39,Folios: 226 al 231, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Tercer Trimestre del año 2.001,de fecha 27 de Julio de 2.001, cuyos linderos y medidas constan en las documentales que rielan en el presente expediente Nro. 4.662-22, los cuales doy por reproducido, esto en conformidad con lo dispuesto en los Artículos 585 y 588, en su numeral 3° del Código de Procedimiento Civil; y con fundamento en el artículo 600 ejusdem, pido respetuosamente que acordada como sea la providencia cautelar solicitada, se oficie sin dilación alguna al Registrador Publico del Municipio San Fernando del Estado Apure a los fines de que estampe la nota marginal correspondiente “ Juro la urgencia del caso, para lo cual pido muy respetuosamente se habilite el tiempo necesario. (…)”
Siendo la oportunidad de pronunciarse sobre dicha solicitud, este Tribunal lo hace sobre la base de las siguientes consideraciones:
MOTIVA
Vista la solicitud anterior, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, luce pertinente y necesario recordar una serie de consideraciones procesales, y así es de mencionar que el nacimiento de las medidas cautelares proviene de la idea de que los particulares vean garantizados las resultas del fallo, a través del cumplimiento eficaz de este; es por ello que, la Ley le concede a los particulares ciertas medidas para asegurar que no queden burlados esos efectos después de un proceso que podría resultar largo y difícil, en el que finalmente se le hayan concedido sus pretensiones respondiendo de esta manera al compromiso entre hacer las cosas pronto y hacerlas bien, siendo la dimensión temporal inmanente al propio concepto del proceso.
En la ley de formas ordinaria, las medidas cautelares son denominadas como medidas preventivas, a través de las cuales el Estado expresa su obligación constitucional de prestar a los ciudadanos tutela jurisdiccional de una manera completa, lo que significa que no está limitado al reconocimiento de un derecho en sentencia definitiva, sino que, también presta a los efectos de su realización efectiva, la coacción, aun en contra de la voluntad de quien resulte condenado al fallo.
En efecto, el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
"Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama".
En este orden de ideas, la doctrina sentada por procesalistas tanto nacionales como extranjeros no duda en imbricar en todo momento al poder jurisdiccional para resolver definitivamente una litis, con el poder cautelar.
Así ha señalado HENRÍQUEZ LA ROCHE, (siguiendo a Carnelutti) lo siguiente:
"...El proceso existe cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye un cautelar para) el buen fin de otro proceso (definitivo). Cautelar puede ser, no sólo un proceso, sino un acto, una providencia, contenida en el proceso definitivo. La función mediata del proceso cautelar implica, la existencia de dos procesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser autónomo; el proceso definitivo no presupone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo" (Henríquez La Roche, Ricardo, "Medidas Cautelares", Maracaibo, 1994, p.p. 26-27).
Ahora bien, el Juez puede decretar en cualquier estado y grado de la causa las medidas cautelares previstas en el Artículo 588 eiusdem, dentro del cual se encuentra regulado también las medidas cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles, como la aquí analizada.
Estos principios generales contenidos en el Código de Procedimiento Civil, son aplicables al procedimiento ordinario, por tanto, los jueces civiles (mercantiles, de tránsito y bancarios) –que conocen de causas en la que está involucrado una pretensión para cuyo conocimiento sea competente por la cuantía, materia, territorio, función y grado-, conservan y tienen el Poder Cautelar General, pueden y deben hacer uso de él cuando así le sea requerido y se cumplan con los requisitos, por lo que en este caso luce pertinente y necesario recordar sus generalidades y particularidades para poder decretarlas, puesto que dicha materia no es discrecional sino reglada, y por ello, es de mencionar ciertos aspectos referidos por el autor patrio RAFAEL ORTIZ (Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1999, Tomo I, páginas 23 y siguientes), que analiza profundamente los elementos, caracteres y requisitos de procedencia de las Medidas Innominadas y al efecto ha expresado:
“(…) 13. REQUISITOS DE PROCEDENCIA (…)
14. EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)
En la doctrina se ha denominado ´peligro en la mora´ y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso –lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.
Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina ´Periculum In Mora´. Podemos definírsete requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del autor CAMPO CABAL el ´Periculum in mora´ que consiste en ´… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente´.
El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Debemos reparar en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el Derecho Comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un ´juicio objetivo de una persona razonable´, o ´derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros´. La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:
a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico”.
b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.
En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debitoris). En el derecho colombiano en vez de hablar del Periculum in mora prefieren el término Suspectio Debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”.
En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.
15. LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS)
La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la fritura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”. (…)
20. REQUISITOS DE LA SOLICITUD
La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la practica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; ´solicito la medida más adecuada´, o de esta manera ´cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar...´. todas estas fórmulas son técnicamente improcedentes.
La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado, los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden público, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.
Si se permitiera que el juez establezca la medida más adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticiente en una posición más ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.
Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar, es decir, la carga procesal en que se encuentro los litigantes de indicar no solo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizara un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa...
Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Periculum In Mora, fumus boni iuris y Periculum In Damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.
Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa, por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme. (…)”
Y específicamente con relación a la posibilidad de solicitarse medidas cautelares por Tribunales Superiores y decretarse por estos, el referido autor, expresa (Obj. Cit., página 89 y 90), lo siguiente:
“(…) MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS POR LOS JUECES SUPERIORES
Dictar medidas cautelares constituye una función jurisdiccional y en este sentido todos los jueces de la República desde el más humilde tribunal de Municipio hasta la propia Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) están facultadas para asegurar preventivamente sus decisiones. Una concepción poco ajustada a Derecho es pensar que los jueces superiores o la Corte (Hoy TSJ) no pueden dictar medidas cautelares bajo la falsa premisa de estar actuando con usurpación de competencias o funciones; en verdad, las medidas cautelares están al servicio y por la existencia de un proceso en el grado que sea y en el estado que sea. Partiendo de este análisis es perfectamente lógico concluir que cualquier tribunal superior del país puede y debe dictar las medidas cautelares que sean necesarias para que el ordenamiento jurídico se preserve y la administración de justicia no sea sólo una mera enunciación.
La admisión de este criterio nos coloca ante problemas que deben ser resueltos congruentemente, esto es, en cuanto a la tramitación procedimental y los mecanismos de impugnación necesarios para garantizar a las partes el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa.
30.1. En cuanto al procedimiento
El juez superior, en los casos de dictar una medida cautelar, actúa como un verdadero tribunal de primera instancia o, dicho de manera más técnica, como tribunal de primer grado de jurisdicción. En cuyo caso debe abrir la articulación probatoria en caso de oposición de parte a las cautelas innominadas y, en los demás casos, dicha articulación se abre de oficio a tenor de los artículos 588 y 602 del Código de Procedimiento Civil. Abierta la articulación probatoria, deben admitirse todos los medios de prueba necesarios para el cabal ejercicio de la función jurisdiccional, esto es, no opera en este caso la limitación probatoria existente para el juicio principal (recordemos que sólo se admite en el Tribunal superior la prueba documental, confesión y juramento decisorio), en cambio para las cautelas debe admitirse todos los medios de prueba admitidos en Derecho, aún la prueba testimonial o la prueba de inspecciones judiciales.
30.2. En cuanto a los medios de impugnación
Como quiera que se trata de un tribunal superior, no pudiera interponerse el recurso de apelación por cuanto la Corte (ahora TSJ) no opera en estos casos como tribunales superiores de los superiores, por consiguiente, ponen fin al procedimiento; siendo así, sólo es posible el recurso de oposición y en cuanto a la sentencia que decide dicha oposición operaría el recurso de casación, cumpliéndose los requisitos formales para darle entrada al control casacional: a) Que la decisión sea definitiva o funja como definitiva; b) Que la cuantía del juicio principal sea la necesaria para anunciar y formalizar el recurso; y c) Que la decisión provenga de un tribunal superior contra la cual se hubieren agotado los recursos ordinarios o no haya lugar a tales recursos. (…)”
Tomando en cuenta todo lo antes expresado, este Tribunal Superior asume su competencia para conocer y resolver sobre la posibilidad de dictar o no medidas cautelares efectuadas por la parte actora en esta instancia superior sin una previa decisión del Juzgado A Quo y así observa lo siguiente:
Que la parte actora solicitante de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar el bien inmueble objeto material de la pretensión procesal o litis, no expresa pormenorizamente ¿cómo se encuentran cumplidos los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora? ni explica tampoco ¿con qué elementos específicos pretende demostrar dichos requisitos?, que al ser estrictamente necesario efectuarlas como cargas alegatorias y probatorias de su solicitud, que no cumple la aquí parte actora solicitante de la medida, como consecuencia de lo expresado en los puntos anteriores.
Todo lo cual hace que la solicitud de decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de la litis se manifieste con una insuficiencia argumentativa y probatoria, que este tribunal no puede suplir de oficio, por cuanto sería violentar el Principio Dispositivo de vieja raigambre legal y judicial, además que sería permitir una desigualdad procesal, favoreciendo ventajas a favor del accionante, más aún si se considera la naturaleza de los hechos ventilados en esta instancia superior en los que evidentemente también está interesado el orden público, en sus facetas del debido proceso y derecho a la defensa y en consecuencia, la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar el mencionado bien inmueble debe ser declarada improcedente, y así lo hará este Tribunal de manera positiva y expresa de seguidas. Y así se declara y decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando Justicia emanada de los Ciudadanos y Ciudadanas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de decreto de MEDIDA CAUTELAR ENAJENAR Y GRAVAR EL BIEN INMUEBLE OBJETO DE LA LITIS, formulada en este Cuaderno de Medidas del Expediente, por la parte actora, ciudadana ANA SOCORRO QUERALES OCHOA.
SEGUNDO: No prejuzga este Tribunal con la presente decisión sobre el fondo del procedimiento ni lo sometido -en el Cuaderno Principal- a conocimiento de este Tribunal Superior, ni sobre posibles solicitudes de medidas que en un futuro puedan efectuar los interesados, sino sobre lo aquí analizado.
TERCERO: Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas procesales.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San Fernando de Apure, a los veintitrés días del mes de octubre de dos mil veinticuatro (23-10-2024). Año: 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
La Jueza Superior Civil,

Abg. Bagnura L. González D’ Elia.
El Secretario,
Abg. Pedro Pérez