TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO APURE
San Fernando de Apure, 19 de Marzo del año 2025
214° y 165°
Causa Nº 1As-4579-24
JUEZ PONENTE: NINOSKA EKATERINA CONTRERAS ESPAÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADO: LUIS JOSÉ TOVAR PÁEZ, titular de la cédula de identidad N° V-29.763.814, fecha de nacimiento 16-12-1998, de 26 años de edad, de profesión u oficio mecánico, residenciado en el Barrio José Félix Rivas, calle N° 3, casa N° 3, frente a la Bodega de la Señora Edy, del Municipio San Fernando Estado Apure.
RECURRENTE: ABG. JOSÉ ALEXIS MOLINA LÓPEZ (FISCAL DÉCIMO SÉPTIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE).
DEFENSA: ABG. EDUARW ZARQUI PADRÓN FLORES (Defensor Público)
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 406 numeral 1 concatenado con los artículos 80 y 458 todos del Código Penal Venezolano.
VÍCTIMA: JUAN DANIEL SAENZ
MOTIVO:RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA (Artículo 444 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal), por Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión.
PROCEDENCIA: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.

Corresponde a esta Alzada resolver sobre la pretensión interpuesta el 9-10-2024, por el ABG. JOSÉ ALEXIS MOLINA LÓPEZ, en su carácter de Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Público, con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la decisión dictada en la culminación del Juicio Oral y Privado el 25-7-2024, y publicado el texto íntegro de la sentencia el 12-8-2024, por la Abogada ATAMAYCA QUEVEDO MARÍN, Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante la cual declaró NO CULPABLE al ciudadano LUIS JOSÉ TOVAR PÁEZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 406 numeral 1 concatenado con los artículos 80 y 458 todos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de JUAN DANIEL SAENZ y CULPABLE, de conformidad a lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo470 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de JUAN DANIEL SAENZ, quedando condenado a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN.
Recibidas las presentes actuaciones y conforme al libro de distribución llevado por esta Superior Instancia, la ponencia le correspondió a la Juez NINOSKA EKATERINA CONTRERAS ESPAÑA, quien con tal carácter suscribe la presente. Estando en la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
Alegó el recurrente lo siguiente:
“…Visto, ciudadanos Magistrados que riela al folio 151 de la segunda pieza, del Asunto Principal 2U-1564-21, textualmente lo siguiente:
Seguidamente la Juez expone: En este acto se hace un cambio de calificación en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, de conformidad con el artículo 406, concatenado con los artículos 80 y 458 del Código Penal. Seguidamente la ciudadana Jueza impone del precepto Constitucional (sic) al acusado de autos quien libre de coacción y apremio expone: no deseo declarar, en este sentido se da por concluida la recepción de las pruebas que fueron admitidas en su oportunidad por el Tribunal de Control, siendo que ya fueron incorporados los órganos de prueba en razón de ello y conforme a lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. Se le cede el derecho de palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público a los efectos que presenten sus conclusiones... (Negritas del Tribunal).
Situación ésta que quebranta formas sustanciales del acto y que consecuencialmente causa indefensión a las partes, que en el caso de marras se privó a la Vindicta Pública a seguir el procedimiento establecido en el artículo 333 del COPP, dado que luego del anuncio del cambio de calificación jurídica propuesto en el escrito acusatorio NO se llamó a la oferta de nuevas pruebas, siendo esto sustancial en el acto y que ciertamente causó indefensión al Ministerio Público.
Sin embargo, ciudadanos Magistrados, la norma positiva vigente en lo que respecta a lo adjetivo del derecho penal, dispone en su artículo 333 lo siguiente.
Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
En este sentido, a consideración del Ministerio público y ante la subversión de la norma antes transcrita, se le cercenó el derecho a la Vindicta Pública a proponer nuevas pruebas con la finalidad de sustentar lo referido al cambio de calificación anunciado por el Tribunal. Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 444 numeral 5 del referido código adjetivo:
El recurso sólo podrá fundarse en:
1. Omitido.
2. Omitido.
3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales delos actos que cause indefensión.
4. Omitido.
5. Omitido.
Por lo que considera esta representación fiscal que fue quebrantado formas sustancial como es el que "...se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa." aplicado de forma lesiva el artículo 333 ejusdem, lesionando así el derecho que tenía el órgano acusador de ejercer los mecanismos legalmente establecidos para llevar a cabo sus pretensiones.
PETITORIO
En ese sentido, Ciudadanos Magistrados, y en razón a los argumentos señalados solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, ADMITA el presente Recurso de Apelación de sentencia, interpuesto por la REPRESENTACIÓN FISCAL en contra de la Decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en la Audiencia de juicio oral y público celebrada en fecha 25-07-2024, en el Asunto Principal 2U-1564-21, y publicada en fecha 12 de agosto del 2024, donde se quebrantó lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal de forma SUSTANCIAL y de esta manera se le coartó a la vindicta pública la posibilidad de presentar nuevas pruebas al anuncio de cambio de calificación jurídica causando de esta manera indefensión a la misma…”(Folios 172 y vto de la II Pieza del presente expediente).
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
El ABG. EDUARW ZARQUI PADRON FLORES, en su carácter de Defensor Público del Acusado LUIS JOSÉ TOVAR PÁEZ, dio respuesta a la pretensión del Ministerio Público, señalando lo siguiente:
“…Los hechos que dieron origen a la presente investigación se suscitaron aproximadamente a las 11: 00 de la mañana del día 17 de agosto de 2021, en donde la victima (sic) se encontraba trabajando como trabajador independiente (mototaxista), cuando un sujeto solicita sus servicios al momento que se trasladaba por la avenida Carabobo, le pide un servicio hasta la urb. los tamarindos y el acepta, en el trayecto este sujeto le indica que pertenece a la policía nacional y esta (sic) recién graduado, pero al momento que estaban pasando por la citada urbanización específicamente por el mercadito, el hoy imputado le manifestó que lo deje en la esquina antes de llegar al barrio San José y le indica a la victima (sic) que se detenga, al acatar la orden el conductor le pregunta porque se detienen y en ese momento que el sujeto lo apunta en un costado con un arma de fuego y bajo amenaza de muerte le exige que se baje de la moto, en ese sentido la victima queda inmóvil para llevarse el vehículo tipo moto, ante esa informaciónlos funcionarios CRISTIAN ARRAEZ, CRISTIAN CARREÑO, LUIS LAYA Y ANA CORRALES, adscritos a la dirección de investigación estratégica policial de la dirección general de la policía del Estado, se trasladan hasta el mencionado lugar, se trasladan hasta el mencionado lugar en donde aprehenden al ciudadano LUIS JOSE TOVAR PAEZ (sic), quien habita en el barrio José Félix Rivas en donde resulto que mi defendido no fue identificado por la victima (sic), en donde se entrevista al ciudadano JUAN DANIEL SANZ (VICTIMA) Declara que mi patrocinado contundentemente dice " Cuando veo la persona que traen no es la persona que me dio el tiro, supuestamente consiguieron las cosas en la casa de el (sic), entonces no se (sic) como llego eso a las manos de el (sic) pero el (sic) no fue el que me dio el tiro, es lo único que puedo declarar".
Seguidamente en la celebración del juicio oral y público en donde son evacuados los medio (sic) probatorios, testigos, expertos, funcionarios actuantes, pruebas testimoniales, entrevistas, en donde no se pudo demostrar NO CULPABLEen el HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION (sic) DE ROBO AGRAVADO. Quedando mediante un cambio de calificativo la ciudadana juez que era CULPABLE en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del código penal venezolano porque se le condena a cumplir la pena de tres (03) años de prisión.
En este sentido, el artículo 257 del Texto Constitucional establece: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales".
PETITORIO
Así las cosas, esta Defensa Pública, en fundamento al discurso argumentativo anteriormente manifestado, solicita respetuosamente a la Corte De Apelaciones del Circuito Judicial Penal Del Estado Apure, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia, en contra de la decisión proferida en el juicio, celebrada en fecha 25-07 2024, ya que la ciudadana juez ajustada a derecho decide y anuncia un cambio de calificativo en donde por lo que en la aplicación del principio fundamental del derecho penal IN DUBIO PRO REO desestima el homicidio calificado frustrado en la ejecución del robo agravado, Calificando solamente aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto y sancionado en el articulo (sic) 470 del código penal venezolano, conformeal artículo 333 del COPP, dado que luego del anuncio del cambio de calificación jurídicano se llamo (sic) a la oferta de nuevas pruebas
En donde honorables jueces ya se habían evacuados todos los medios probatorios inclusive el mismo MINISTERIO PUBLICO (sic) prescinde de la experticia de las partes de la moto, el cual no se logro (sic) localizar, agotando el procedimiento conforme al artículo 340 del COPP. es por ello solicito a esta honorable corte de apelaciones se mantenga la decisión del tribunal y se declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION (sic) DE SENTENCIA, interpuesta por la vindicta publica (sic). …”(Folios 183 al 185 de la pieza II presente expediente).
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Se lee en la decisión impugnada:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
En fecha 12-06-2023, siendo el día y hora fijados para el inicio del debate oral en esta causa, se constituyó en la Sala de Audiencias de este Circuito Judicial Penal este tribunal, y previa verificación de la presencia de las partes, expertos y demás testigos a intervenir en el proceso, el Juez declaró abierto el debate advirtiendo al acusado y al público sobre la importancia y trascendencia del acto.
Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público del Estado Apure, Abogado EDGAR LANDAETA, quien ratificó en su totalidad el escrito acusatorio presentado y admitido por el Juzgado de Control en su oportunidad, (leyó los hechos que se le imputan al acusado), acusación fiscal en contra del referido ciudadano por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION (sic) DE ROBO AGRAVADO, de conformidad con el artículo 406, concatenado con los artículos 80 y 458 del Código Penal, Vigente de en perjuicio del ciudadano JUAN SAENZ.
Acto seguido se le concede la palabra al Defensor Público Abogado EWDUAR PADRON (sic), quien arguyó que: ratifico el escrito de excepciones. Es todo.
Luego de las exposiciones de las partes, el juez procedió a explicar a los acusados sobre el hecho que se le atribuye de conformidad con lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y previa imposición del precepto constitucional inserto en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se les preguntó si deseaban declarar manifestando no querer rendir declaración. Seguidamente se les impuso de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, siendo la única que procede en esta fase la admisión de los hechos para la imposición inmediata de la pena, prevista en el artículo $75 eiusdem, manifestando los acusados a viva voz que NO ADMITIA (sic)LOS HECHOS.
Seguidamente se ordenó SUSPENDER el debate para una nueva oportunidad, conforme las previsiones del artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la citación de todos aquellos llamados a comparecer al debate, así como la orden de comenzar la recepción de pruebas conforme las reglas previstas en el artículo 336 eiusdem.
Una vez concluido el juicio e incorporadas al debate todas las pruebas que fueron promovidas y admitidas en su oportunidad legal, conforme las previsiones del artículo previamente indicado, se realizaron las conclusiones del juicio conforme el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 23-07-2024, (…)
Posteriormente se le concedió el derecho de palabra al abogado defensor MIGUEL FERLISI, para sus conclusiones, quien las realizó en los siguientes términos:
"esta defensa se opone a la solicitud de condena solicitada por el Ministerio Publico y no presento pruebas contundente que hicieran presumir que mi representado es el autor del (sic) los hechos, no presento el Ministerio Publico (sic) una prueba, solicito una sentencia Absolutoria". Es todo
El Ministerio Público representado en el debate por el abogado JOSE MOLINA, no hicieron uso del derecho a réplica, y en consecuencia no hicieron uso de su derecho a contrarréplica.
Acto seguido se les concedió el derecho de palabra al acusado de autos a los efectos de que informaran si tenían algo que manifestar en la finalización de este juicio, los cuales indicaron su deseo de no rendir declaración. Posteriormente el Tribunal de conformidad con el artículo 343 del texto adjetivo penal, declaró cerrado el debate, suspendiendo la sesión por 40 minutos de conformidad con lo previsto en el artículo 344 eiusdem, a los fines de la lectura del dispositivo del fallo. Seguidamente una vez constituido nuevamente en la sala, se procedió a leer la parte dispositiva del fallo, donde el tribunal de conformidad con lo estatuido en el artículo 349 ibídem, declaró CULPABLE, al ciudadano LUIS JOSE TOVAR PAEZ (sic), (…), plenamente identificado en los autos, en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del código penal venezolano, por lo que se les CONDENA a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, y a las penas accesorias previstas en el artículo 16 eiusdem. Dictando sentencia absolutoria en el HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION (sic) DE ROBO AGRAVADO, de conformidad con el artículo 406, concatenado con los artículos 80 y 458 del Código Penal. (…)
DISPOSITIVA
Con fundamento en las anteriores consideraciones este Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Apure, con sede, en San Fernando de Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: NO CULPABLE, al ciudadano LUIS JOSE TOVAR PAEZ (sic), (…), antes identificados, por lo que se les ABSUELVE, de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION (sic) DE ROBO AGRAVADO, de conformidad con el artículo 406, concatenado con los artículos 80 y 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.S.
SEGUNDO: CULPABLE, de conformidad con el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano LUIS JOSE TOVAR PAEZ (sic), (…), en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del código penal venezolano, en perjuicio del ciudadano S.J, por lo que se les CONDENA, a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISION (sic).
TERCERO: Se ACUERDA abstenerse de librar BOLETA DE LIBERTAD por cuanto el acusado LUIS JOSE TOVAR PAEZ (sic), (…), tiene otra causa penal por el tribunal de ejecución N° 2U-1353-18.
CUARTO: remitir las presentes actuaciones una vez firme el presente fallo, al Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure. Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias llevados por ante este Tribunal…”(Folio 154 y 162 de la II Pieza del presente expediente).
IV
DE LA AUDIENCIA ORAL
De conformidad con las previsiones del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 27FEB2025, se celebró audiencia oral, con las partes necesarias para ello, previa convocatoria de este Tribunal Superior, ello con el objeto de cumplir con el principio de oralidad e inmediación que rige nuestro proceso penal y así mismo, para garantizar el derecho a ser oído del cual gozan las partes y muy especialmente el acusado de autos, la cual riela inserto a los folios 225 al 227 de la pieza II del expediente y cuyo contenido se da aquí por reproducido.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Revisada como fue la presente Causa, logró observar esta Alzada, que el profesional del derecho JOSE MOLINA LOPEZ, actuando en su carácter de Fiscal Décimo Séptimo (17°) del Ministerio Público, con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, impugna el fallo dictado en el Asunto Principal signado con el número 2U-1564-21, cursante por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, a cargo de la Juez ATAMAYCA QUEVEDO MARÍN, al término del juicio oral, culminado en fecha 25-7-2024, y publicado el texto íntegro de la sentencia el 12-8-2024, en el cual resultó NO CULPABLE al ciudadano LUIS JOSÉ TOVAR PÁEZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 406 numeral 1, concatenado con los artículos 80 y 458, todos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano JUAN DANIEL SAENZ, y CULPABLE, de conformidad a lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de JUAN DANIEL SAENZ, quedando condenado a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN; ello fundado en las previsiones del numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.
De la lectura efectuada al escrito recursivo, entiende esta Alzada que el recurrente de autos, fundamenta su apelación en las previsiones del artículo 444.3 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al “Quebrantamiento u omisión de formas esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión”; en el cual delata que la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en audiencia de juicio oral, advirtió un cambio de calificación conforme a lo previsto en el artículo 333 del texto adjetivo penal, y que en el referido acto, la mencionada operadora de justicia, le cercenó el derecho a proponer nuevas pruebas en base a la nueva calificación advertida por la juez de juicio, lo cual denuncia le causó indefensión a la Representación del Ministerio Público.
Expone así mismo, que esa situación quebranta formas sustanciales del acto toda vez que, la norma in comento, establece que: “ … se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa …” lesionando así el derecho que disponía la fiscalía de ejercer los mecanismos legalmente establecidos para llevar a cabo sus pretensiones, por lo que solicita se admita el presente recurso.
Delimitada como se encuentra la presente actividad recursiva, de inicio este Órgano Colegiado, debe realizar las siguientes consideraciones:
Ahora bien, como una materialización de la garantía constitucional del debido proceso y del principio de igualdad de las partes consagrado en los artículo 49.1 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado el primero de los referidos, en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente decisión sólo se considerarán y resolverán los argumentos esgrimidos en tiempo hábil por el recurrente en el escrito de apelación, toda vez que conforme a la antes referida normativa, constituye obligación de las Cortes de Apelaciones, conocer exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados en tiempo oportuno (lo contrario lo hace extemporáneo e inadmisible) y en aplicación de la garantía constitucional de igualdad previsto en el artículo 21 Constitucional, tal deber se extiende a los alegatos de la otra parte al momento de contestar el recurso de apelación de que se trate, ya que no es obligación de las Cortes de Apelaciones la resolución de solicitudes y planteamientos ajenos al recurso y su contestación presentados tempestivamente, ello en aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04DIC2012 en el expediente N° 2011-364 con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda.
Establecido lo anterior, y de la lectura efectuada a las actas que conforman el presente asunto, específicamente al escrito recursivo, entiende esta Alzada que el punto fundamental de la impugnación, es lo alegado por el recurrente de autos, en relación al vicio de quebrantamiento u omisión de las formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión, en la tramitación de la causa signada con el numero 2U-1564-21, por lo que la decisión que habrá de recaer en el presente caso, estará circunscrita a determinar sí le asiste la razón o no al recurrente de autos, en cuanto a los referidos alegatos.
Igualmente, este Tribunal considera necesario reflejar que la juez antes de dictar las conclusiones en el Juicio Oral y Privado, en la audiencia de continuación del juicio oral, celebrada en fecha 25-7-2024, advirtió un cambio de calificación a las partes, quedando plasmando en el acta lo siguiente:
“…Seguidamente la Juez expone: En este acto se hace un cambio de calificación en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION (sic) DE ROBO AGRAVADO, de conformidad con el artículo 406, concatenado con los artículos 80 y 458 del Código Penal. Seguidamente la ciudadana Jueza impone del precepto Constitucional al acusado de autos quien libre de coacción y apremio expone: no deseo declarar, en este sentido se da por concluida la recepción de las pruebas que fueron admitidas en su oportunidad por el Tribunal de Control; siendo que ya fueron incorporados los órganos de prueba en razón de ello y conforme a lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. Se le cede el derecho de palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público a los efectos de que presente sus conclusiones, quien seguidamente expuso: en este día se llevan a oralidad donde al inicio el Ministerio Publico se comprometió a demostrar la autoría del acusado y es el caso fueron evacuados una serie de medios probatorios de expertos y testigos y llegaron a demostrar la culpabilidad del acusado y fueron incorporados en su lectura las documentales considerando ciudadana juez el cambio de precalificado se encuentra perfectamente ajustada sea emitida una sentencia condenatoria. Es todo. Seguidamente la defensa expone su discurso final: esta defensa se opone a la solicitud de condena solicitada por el Ministerio Publico y no presento prueba contundente que hiciera presumir que mi representado es el autor de los hechos por lo que solicito una sentencia absolutoria. Es todo. Se deja constancia que las partes no ejercieron el derecho a réplica. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al acusado de autos quien manifestó: soy inocente del delito del que se me acusa. Seguidamente la Juez expone: De conformidad con lo previsto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara concluido el presente debate oral y público…”(Folio 151 de la pieza II del presente asunto).
Así mismo, la referida decisión se fundamentó en lo siguiente:
“…Una vez concluido el juicio e incorporadas al debate todas las pruebas que fueron promovidas y admitidas en su oportunidad legal, conforme las previsiones del artículo previamente indicado, se realizaron las conclusiones del juicio conforme el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 23-07-2024, (…)
Posteriormente se le concedió el derecho de palabra al abogado defensor MIGUEL FERLISI, para sus conclusiones, quien las realizó en los siguientes términos:
"esta defensa se opone a la solicitud de condena solicitada por el Ministerio Publico y no presento pruebas contundente que hicieran presumir que mi representado es el autor del (sic) los hechos, no presento el Ministerio Publico (sic) una prueba, solicito una sentencia Absolutoria". Es todo
El Ministerio Público representado en el debate por el abogado JOSE MOLINA, no hicieron uso del derecho a réplica, y en consecuencia no hicieron uso de su derecho a contrarréplica.
Acto seguido se les concedió el derecho de palabra al acusado de autos a los efectos de que informaran si tenían algo que manifestar en la finalización de este juicio, los cuales indicaron su deseo de no rendir declaración. Posteriormente el Tribunal de conformidad con el artículo 343 del texto adjetivo penal, declaró cerrado el debate, suspendiendo la sesión por 40 minutos de conformidad con lo previsto en el artículo 344 eiusdem, a los fines de la lectura del dispositivo del fallo. Seguidamente una vez constituido nuevamente en la sala, se procedió a leer la parte dispositiva del fallo, donde el tribunal de conformidad con lo estatuido en el artículo 349 ibídem, declaró CULPABLE, al ciudadano LUIS JOSE TOVAR PAEZ (sic), (…), plenamente identificado en los autos, en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del código penal venezolano, por lo que se les CONDENA a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, y a las penas accesorias previstas en el artículo 16 eiusdem. Dictando sentencia absolutoria en el HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCION (sic) DE ROBO AGRAVADO, de conformidad con el artículo 406, concatenado con los artículos 80 y 458 del Código Penal. (…)(Folios 154 al162, segunda pieza del presente expediente).
En tal sentido, La norma señalada como infringida, establece lo siguiente:
“Artículo 333. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. (Cursiva y subrayado del del Tribunal).
Ahora bien, al realizar la interpretación de la citada disposición legal, se observa que la misma contempla la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica que no ha sido considerado por ninguna de las partes, en tal caso, el órgano jurisdiccional deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación jurídica, todo ello al término de la recepción de pruebas, que de acuerdo a los principios generales del derecho, principios constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna y principios del derecho procesal penal, es esta una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez, en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado; así mismo deberá tomar nueva declaración al acusado e informará a las partes que tendrán derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, reconociéndolo como un derecho fundamental establecido en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se lee:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.”. (Cursiva de esta Alzada)
Asimismo, se observa que el anterior supuesto de hecho está estrechamente vinculado con lo establecido en el último aparte del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 333, por el juez sobre la modificación posible de la calificación jurídica”.
Es fundamental para este Tribunal Colegiado, indicar que por calificación jurídica debe entenderse la determinación de la naturaleza jurídica de una relación con el fin de clasificarla en una categoría jurídica delictiva; en otras palabras, es el razonamiento por el cual se decide que una serie de hechos se subsumen en el tipo penal de una determinada norma.
Cuando el Ministerio Público acusa, lo hace con fundamento en los hechos imputados y en los resultados de la investigación. Sin embargo puede ocurrir que los preceptos jurídicos aplicables a la acusación según el numeral 4º del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no estén adecuadamente subsumidos en los hechos investigados, esto, a criterio del tribunal, el cual tendrá la potestad de advertir al imputado sobre esa posibilidad para que se refiera a ella. Aquí la norma en principio, es facultativa, no constituye un deber del Juez hacer dicha advertencia, antes de la recepción de pruebas; no obstante, la misma norma expresa que la advertencia "deberá" ser hecha por el Juez o Jueza, inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho; con lo cual hace de este deber una actuación a la cual está obligado el juez o jueza, en caso contrario, esto es, que no haga la debida advertencia, no podrá luego sancionar por un delito más grave que los imputados inicialmente por el Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 345 ejusdem.
Por lo tanto, en caso que el juez de juicio luego de evacuar todos los medios probatorios considere la advertencia del cambio de calificación jurídica, distinta a la presentada por el Ministerio Público, en el escrito acusatorio, debe proseguirse los trámites del artículo 333 antes citado, esto es después de terminada la recepción de las pruebas, el juez podrá hacer la advertencia del cambio de calificación al acusado para que prepare su defensa, debiendo recibir de nuevo la declaración del acusado e informar a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para que ofrezcan nuevas pruebas o preparar la nueva estrategia de defensa, en cuyo caso deberá dejarse constancia en el acta que a tales efecto levantará la secretaria, en presencia de las partes.
Consideran estos sentenciadores, que en caso contrario, obviar los tramites señalados expresamente por la mencionada normativa, como ocurrió en el caso de autos, conlleva a trasgredir flagrantemente, el derecho a plantearse una nueva estrategia de defensa y a presentar pruebas en base al nuevo delito, por el cual se seguirá la causa, no solo del Ministerio Público, como lo denunció el recurrente, sino del acusado y la víctima, -en fin de todas las partes-, lo cual se traduce en una trasgresión del principio de legalidad procesal, el cual exige a los operadores de justicia, someter su actuar al mandato legal, que en el caso de autos es el artículo 333 del texto adjetivo penal y así mismo, la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y el debido proceso consagradas en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como lo ha establecido nuestro más Alto Tribunal de la República, en sentencia de dictada por la Sala Constitucional, N° 528 del 13 de marzo de 2006,en los términos siguientes: “…Se consideran vulnerados los principios del debido proceso y la defensa, cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”.
A la luz de lo expuesto, consideran estos sentenciadores de alzada que al haberse trasgredido los principios y garantías constitucionales antes invocados, por parte de la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ABG. ATAMAYCA QUEVEDO MARÍN, evidentemente se produjo un quebrantamiento a una forma sustancial en el proceso que causó indefensión a las partes, por lo que indefectiblemente debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación del Ministerio Público a cargo del Abogado JOSE MOLINA LOPEZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Decimo Séptimo (17°) del Ministerio Público del estado Apure, fundado en las previsiones del artículo 444.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del fallo dictado al término del Juicio Oral, en fecha 25-7-2024 y publicado el texto íntegro de la sentencia el 12-8-2024, en el asunto 2U-1564-21, seguido en contra del ciudadano LUIS JOSE TOVAR PAEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Venezolano, concatenado con los artículos 80 y 458 ejusdem, en perjuicio del ciudadano JUAN DANIEL SAENZ.
En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179, 180 y 449, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Superior Instancia decretar la NULIDAD del fallo apelado, así como los actos subsiguientes, por lo que en consecuencia, se ordena la realización de un nuevo juicio oral, por ante un Juez distinto, con prescindencia de los vicios aquí observados. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación del Ministerio Público, a cargo del Abogado JOSE MOLINA LOPEZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Decimo Séptimo (17°) del Ministerio Público del estado Apure, fundado en las previsiones del artículo 444.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del fallo dictado al término del Juicio Oral, en fecha 25-7-2024 y publicado el texto íntegro de la sentencia el 12-8-2024, en el asunto 2U-1564-21, seguido en contra del ciudadano LUIS JOSE TOVAR PAEZ, plenamente identificado a los autos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Venezolano, concatenado con los artículos 80 y 458 ejusdem, en perjuicio del ciudadano JUAN DANIEL SAENZ.
SEGUNDO: A tenor de lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179, 180 y 449, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA la sentencia dictada por la ABG. ATAMAYCA QUEVEDO MARÍN, Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 25-7-2024 al termino del Juicio Oral y Privado, y publicado el texto íntegro el 12-8-2024; en consecuencia se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante otro juez distinto del que conoció la presente Causa.
TERCERO: Se mantiene vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada el 21-8-2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.
Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase de inmediato el presente asunto penal al despacho del tribunal a quo, y una vez realizados los registros correspondientes remitir a la URDD, a los fines de su distribución a otro tribunal de juicio distinto al que profirió la recurrida. Ofíciese lo conducente.
JUEZ PRESIDENTE,

JOSÉ MAURICIO MUÑOZ MONTILVA
LA JUEZ SUPERIOR (PONENTE),

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EL JUEZ SUPERIOR,

JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA,

JANETHSY CATHERINE UTRERA RIVAS
Se publicó la anterior decisión, siendo 11:00 a.m...
LA SECRETARIA,

JANETHSY CATHERINE UTRERA RIVAS

Causa Nº 1As-4579-24
JMMM/JLSR/NECE/JCUR/nece.