REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS. EXPEDIENTE Nº4.855-24 PARTE DEMANDANTE: ORLANDO RAFAEL GUARIRAPA, ALEX ADRIAN GOMEZ GONZALEZ, ALIRIO JOSE ERAZO, LUIS DAVID PEÑA, NEREO CERPA DOMINGUEZ, PABLO LEONARDO RAMIREZ PEREZ, JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA, ADELSO ARMANDO NOGUERA PEREZ, STELLA LEAL BASTO, RICHARD JOSE SALCEDO BENITEZ, RONAL DE JESUS RODRIGUEZ ARGUELLO, JON ALEXANDER CASTRO, YOHAN MANUEL GIL GUTIERREZ, JULIO PABLO COLMENARES, JOSE ANTONIO AMAYA BAUTISTA, JUAN ROLDAN PABON MORENO, LUIS ALBERTO OVIEDO OLIVO, HUMBERTO RAMON BRICEÑO MONCADA, GUSTAVO ADOLFO OVIEDO OLIVO, HUMBERTO MANUELSALCEDO MENDEZ, IVAN DARIO LANDAETA y JEAN CARLOS CONTRERAS OLIVO. APODERADO JUDICIAL: BRAYAN JOSE BURGO HERNANDEZ, REYNER DANIEL BELLO MOTO Y NABOR JESUS LANZ CALDERON, Inpreabogado Nros. 142.378, 205.791 y 79.342. PARTE DEMANDADA: JUNTA DIRECTIVA DE LA ASOCIACION CIVIL DE TRANSPORTE ROMULO GALLEGOS, integrada por los ciudadanos VICTOR MANUEL POLANCO (Presidente), LUIS ANTONIO TAQUIVA DAVILA (Secretario de Actas), CARLOS ARMANDO VARGAS (Tesorero), LUIS ALBERTO ALDANA MELO (Primer Vocal) y ANDRES AVELINO BOLAÑOS PEREZ (Segundo Vocal). APODERADO JUDICIAL: WILFREDO CHOMPRE LAMUÑO y YUARLI LEON, Inpreabogado Nros 34.139 y 226.936 JURISDICCION: EN SEDE CIVIL. ASUNTO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA ORDINARIA DE ASOCIADOS. TIPO DE SENTENCIA: Interlocutoria (Resuelven solicitud de Decreto de Medidas Cautelares Innominadas) NARRATIVA En fecha 18 de junio de 2024, este tribunal superior dio por recibidas las actuaciones y fijo el vigésimo (20°) día de despacho siguiente, a objeto de que las partes presentaran sus escritos de informes. (Folio 482 de la Primera Pieza Principal) En fecha 05 de Agosto de 2024, el ciudadano VICTOR MANUEL POLANCO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.015.652, asistido por el abogado LUIS ALFREDO ARGUELLO HURTADO, Inpreabogado N° 147.445, mediante escrito solicito medida cautelar, consignando recaudo. (Folios 10 al 26 con sus anexos de la Segunda Pieza) En fecha 05 de Agosto de 2024, el ciudadano VICTOR MANUEL POLANCO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.015.652, otorgo poder apud acta al abogado LUIS ALFREDO ARGUELLO HURTADO, Inpreabogado N° 147.445. (Folio 27 de la Segunda Pieza) En fecha 06 de Agosto de 2024, el tribunal ordenó el desglose de la solicitud de medidas y abrir una nueva pieza para proveer sobre la misma. (Folio 29 de la Segunda Pieza y Folio 01 del Cuaderno de Medidas) Así consta a los folios 02 al 18 del Cuaderno Separado de Medidas, que en fecha 05 de Agosto de 2024, el ciudadano VICTOR MANUEL POLANCO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.015.652, actuando como parte demandada en el presente procedimiento, asistido por el abogado LUIS ALFREDO ARGUELLO HURTADO, Inpreabogado N° 147.445, mediante escrito con sus anexos, entre otras cosas expresó: “(…) Es el caso ciudadana Jueza de esta honorable Instancia Superior, en el presente asunto se ha visto desenvuelto con unas series de inobservancias procesales, auspiciadas estas por parte de la jueza Aquo, entre las que se destaca la absoluta falta de cualidad activa por parte del Litis consorte activo, institución está que será puntualizada en los informes. Ahora bien, la razón neurálgica de la solicitud de medida cautelar innominada en el asistente asunto, versa en el concurso de irregularidades practicadas por los ciudadanos accionantes y que se puede apreciar en el Acta N° 61, anomalías estas que consuman que el presente asunto se configure la existencia ineludible de presunción grave del derecho objeto de tutela y que por el registro aislado de los parámetros legales del acta in comento objeto de suspensión mediante la presente medida, lleva consigo que la decisión definitiva en esta instancia dejare constatada la existencia absurda de una junta directiva paralela, teniendo en cuenta que el acta objeto de medida cautelar fue debidamente registrada lo que hace emerger de ella ciertos efectos jurídicos que si no son suspendidos afectarían gravemente los intereses intrínsecos de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos, ya que la junta directiva objeto de demanda mediante el presente proceso aun y cuando fue declarada con lugar la demanda de nulidad la misma no se encuentra definitivamente firme, lo que hace que aún se encuentre vigente tanto el Acta N° 58 como todos sus puntos y efectos jurídicos es decir la junta directiva aún se encuentra vigente y así se puede constatar de las actas que comportan el presente asunto. No obstante, los ciudadanos que conforman la irrita junta directiva tienen la absoluta libertad de actuar con un carácter que legalmente no ostentan ya que no existe disposición alguna legal que le prohíba actuar conforme a los efectos jurídicos que devienen de la fraudulenta Acta N° 61 debidamente registrada en fecha 25/06/2024, por ante el Registro Público del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, la cual cursa en la pieza principal del presente expediente. Es menester, hacer énfasis en lo que respecta a la conducta arbitraria propiciada de manera descabellada por los ciudadanos JOSE ANTONIO AMAYA, NEREO CERPA DOMINGUEZ, JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA, RICHARD JOSE SALCEDO BENITEZ, STELLA LEAL BASTO y YOHAN MANUEL GIL GUTIERREZ, suficientemente identificados en auto, y la cual participaron de manera premeditada afectando los intereses de la asociación mediamente de la conformación de una junta directiva en la cual no tenían para el momento del registro el carácter de socios los ciudadanos JOSE ANTONIO AMAYA, JUAN ROLDAN PABON, YOHAN MANUEL GIL GUTIERREZ, LUIS ALBERTO OVIEDO, ALIRIO JOSE ERAZO y ADELSO ARMANDO NOGUERA, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad Nº V-13.148.111, 9.191.007, 17.291.012, 10.560.965, 9.987.409 y 11.717.708, ya que los mismos fueron debidamente excluidos de la Asociación Civil ya mencionada en fecha 16/05/2024, mediante Acta de Asamblea Extraordinaria N° 60, cuyo motivo fue que los mismo se encontraba incurso en faltas graves previstas en la cláusula cuadragesima octava de los estatutos sociales de la asociación civil. Por lo tanto, los efectos de la respectiva acta objeto de medida cautelar afectan de manera directa a la integridad patrimonial de la asociación, ya que le otorga un carácter legal a la junta directiva la cual no fue constituida conforme a las previsiones estatutarias de la asociación y al marco legal que rige la misma, es decir, que la fraudulenta junta directiva puede comprometer patrimonialmente los intereses de la asociación y de manera garrafal afectar a toda la comunidad societaria que hace vida activa en la misma y una vez materializadas las transacciones sin ningún impedimento legal, la asociación quedaría en un total estado de indefensión así como sus asociados y complementariamente estaríamos en un total despojo patrimonial, en virtud, de que los mismo pueden actuar con facultades adquiridas fraudulentamente y hacerse de bienes, documentos y efectuar transacciones sin limitación alguna, por cuanto hasta los momentos no tienen prohibición expresa alguna que limite los efectos jurídicos que surgen de la mencionada Acta de Asamblea Extraordinaria N° 61, objeto de la presente medida cautelar. (…) A tal efecto, una vez verificados y demostrados tanto en los hechos como en los preceptos jurídicos y criterios jurisprudenciales que sustentan el presente pedimento y como en efecto ha quedado claro y satisfechos en todos sus extremos los requisitos de procedencias para la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos jurídicos y registrales del Acta de Asamblea Extraordinaria N° 61, por cuanto de la misma devienen un conjunto de efectos jurídicos que autorizan a la irrita junta directiva proclamada de manera aislada con las más amplia premeditación de atentar contra los intereses propios de la asociación, generando así incertidumbre, desconfianza e inseguridad entre la comunidad de asociados, por cuanto es de conocimiento propio de las partes que consumaron la irrita acta en primer lugar; no cumplieron los mecanismo adecuados para cumplir con el procedimiento administrativo interno para la modificación del máximo órgano de la asociación como lo es la junta directiva, agravando más la situación por cuanto el acta N° 58 objeto de nulidad aún se encuentra vigente así como todos sus efectos jurídicos, y como segundo plano, es importante señalar que el ciudadano JOSE ANTONIO AMAYA, plenamente identificado en el asistente asunto, fue debidamente excluido de la asociación civil, por encontrarse incurso en faltas graves en contra de la asociación civil que presido de manera legítima, tal y como se puede apreciar en el acta de asamblea extraordinaria N° 60 celebrada el 30/04/2024; en efecto tal y como han sido invocadas todas las circunstancias de hechos, consideraciones de Derecho y Doctrina en el presente escrito, y con fiel apego a las disposiciones legales recurro a este Honorable Tribunal, con abundantes razonamientos y fundamentos expuestos con anterioridad a los fines solicitar en primer lugar protección a los intereses propios de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos y en segundo lugar se aplique el principio perpetuo de Justicia, que no es otro que dar a cada quien lo que le pertenece, en este sentido solicito se acuerde las siguientes restricciones: Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los efectos jurídicos y registrales del Acta de Asamblea Extraordinaria N° 61 de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos; De las restricciones de los efectos jurídicos: 1. Inste a las partes que conforman la irrita junta directiva a no realizar convocatorias a reuniones, asambleas ordinarias o extraordinarias así como tampoco proceder a la inclusión u exclusión de socios. 2. Inste a las partes que conforman la irrita junta directiva a no practicar cualquier tipo de transacciones o ejecutar actos que comprometan el patrimonio y el correcto funcionamiento de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos. 3. Inste a las partes que conforman la irrita junta directiva a no participar de manera directa o indirecta en actividades a nombre u representación de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos. De las restricciones de los efectos registrales: 1. Se oficie de al Registro Público del Municipio Rómulo Gallegos a los fines se abstenga a registrar cualquier acto que sea presentado por la Junta Directiva nombrada en el acta de asamblea extraordinaria N° 61, cuyo acto o transacción se encuentre vinculada directa o indirectamente con la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos, DE LOS INSTRUMENTOS QUE SUSTENTAN LA PRESENTE SOLICITUD A los fines de dar satisfacción con los requisitos esenciales para la procedencia de la presente solicitud adjunto los siguientes instrumentos que cimentan de manera categórica los fundamentos anteriormente expuestos: 1. Acta de asamblea extraordinaria N° 60 celebrada en fecha en fecha 30/04/2024 y fue debidamente registrada por ante el Registro Público del Municipio Rómulo Gallegos estado Apure en fecha 16/05/2024. 2. Acta de asamblea extraordinaria N° 61 celebrada en fecha en fecha 20/06/2024 y fue debidamente registrada por ante el Registro Público del Municipio Rómulo Gallegos estado Apure en fecha 25/06/2024. Instrumento este último que constituye de manera fáctica un peligro para los intereses propios y patrimonio de la asociación y de los asociados, no obstante comporta pragmáticamente el requisito esencial del fumus boni iuris es decir la parte solicitante tiene la carga de aportar un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y derecho que se reclama. DEL PETITORIO Como colofón de las consideraciones y circunstancias expuestas con anterioridad, solicitamos a este honorable Tribunal lo siguiente: PRIMERO: se decrete la respectiva medida cautelar innominada de suspensión de los efectos jurídicos y registrales del Acta de Asamblea Extraordinaria de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos N° 61 de fecha 25/06/2024. SEGUNDO: una vez acordada la respectiva medida señaladas con anterioridad, solicitamos se oficie a los organismos competentes a los fines de ejecutar las respectivas medidas. (…)” Y que a los folios 19 al 23 del Cuaderno Separado de Medidas, consta que en fecha 08 de Agosto de 2024, los ciudadanos JOSE ANTONIO AMAYA y JUAN ROLDAN PABON MORENO, quienes manifestaron actuar como integrantes de la junta directiva de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos, asistido por el abogado JHONNY RODRIGUEZ, Inpreabogado N° 316.772, mediante escrito alegaron entre otras cosas, lo siguiente: “(…) Visto el escrito presentado en fecha 5 de agosto de los corrientes por el ciudadano Víctor Polanco asistido de abogado, mediante la cual solicita al Tribunal el decreto de una medida innominada y, encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el artículo 602 adjetivo civil, procedemos de seguida a formular OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE DICHA MEDIDA, lo hacemos en la forma y términos siguientes: Sin el ánimo de convalidar el acto procesal iniciado por parte de esta Superioridad al momento de ordenar la apertura de una incidencia para decidir un supuesto fraude procesal denunciado, lo cual se efectuado en el escrito presentado ante esta instancia en fecha 11 de julio del año 2024, en el cual se señaló el criterio proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de julio del año 2003, con ponencia del magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, expediente Nº 00-0534, en donde se ratificó el siguiente criterio: "La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude;...", lo cual se insiste en que debe la parte interponer una acción por la vía ordinaria, se procede a realizar oposición a la medida solicitada, en la forma y términos siguientes: Primeramente observo al Tribunal que la presente oposición se hace de manera ANTICIPADA al decreto de la misma, siguiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia de fecha 13 diciembre del año 2004, en el expediente Nº 03-2724, cuyo Ponente lo fue el Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, cito: "Las medidas preventivas decretadas y practicadas en contra de una parte que no se encuentra constituida a derecho, o que tiene en suspenso dicha constitución, puede sorprender a la parte contra quien obre, ya que pudiere no enterarse de su ejecución, y no proceden conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, o que el Juez no abra de oficio el procedimiento por no estar las partes a derecho; o que comience el procedimiento una vez notificada la medida a la parte contra quien se dictó, lo que -de interpretarse así- no se ajusta a la letra del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que hace correr el lapso a partir de la citación y no de la notificación de aquel contra quien se ejecutó la medida."; por lo que al estar la parte en contra de quien se solicita la medida ya citada en el expediente, procede de pleno derecho la apertura del lapso para realizar la OPOSICIÓN correspondiente, muy a pesar de no existir dictamen de la medida requerida, pues con ello igualmente se estaría contrariando el principio de economía procesal, ya que el Tribunal tendría que efectuar un doble pronunciamiento como lo sería, el primero decretando la medida cautelar y el segundo pronunciándose sobre la oposición realizada.(…) Siendo ello así se procede a efectuar la oposición a la medida solicitada en base a las siguientes consideraciones: En primer término, se le observa al Tribunal que la parte requiriente de la medida en su escrito de solicitud, de una manera muy ilustrativa, le señala al Tribunal cuales son los requisitos de procedibilidad de una medida innominada, haciendo referencia a una sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nº RC - 000295, de fecha 6 de junio del año 2013; empero es de resaltar que el solicitante no dio cumplimiento con las exigencias que establece dicha sentencia a que él mismo hace referencia, pues no detalla de forma individual cada uno de los requisitos de procedencia, entiéndase FUMUS BONI IURIS, FUMUS PERICULUM IN MORA Y FUMUS PERICULUM IN DAMNI, los cuales son de obligatorio cumplimiento a los fines de que pueden ser decretadas las medidas solicitadas, pues el requiriente se limita a explanar un conjunto de hechos pero no realiza la explicación esencia y procesal para su solicitud, es por ello que se pide que la medida solicitada sea declarada improcedente. Asimismo, es de resaltar que al pretender enervarlos efectos jurídicos de un documento público mediante una medida cautelar viola el derecho a la defensa, ya que el mismo universo legal de nuestro sistema de justicia ha establecido cuales son las acciones judiciales a los fines de poder restarle eficacia y eficiencia jurídica a un documento público lo cual no debe hacerse mediante una cautela, y mucho menos por ante un Tribunal de segunda instancia pues se vulneraría el principio de segunda instancia, ya que las medidas cautelares al momento de ser decretadas no tienen apelación (art.601 cpc) sino se inicia el procedimiento de oposición, empero al finalizar el lapso probatorio que se apertura haya o no oposición, el tribunal debe sentenciar sobre la medida decretada o no, y dicha sentencia si tendría apelación tal y como lo establece el artículo 603 adjetivo civil; por lo que en segunda instancia es improponible la solicitud de decreto de medidas pues la sentencia de un Tribunal Superior que confirma o revoca una medida cautelar dictada por un Tribunal de menos jerarquía, no puede ser atacada mediante el recurso extraordinario de casación, tal y como lo estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 26 de noviembre del año 2008, con ponencia del magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, expediente N° AA20-C-2007-000418, cuyo tenor es el siguiente(…) Por ello que si resulta decretada una medida cautelar por parte de un tribunal superior el cual posee en sus funciones jurisdiccionales la revisión del decreto de medidas por parte de Tribunales de inferiores jerarquías, se violaría el principio de la DOBLE INSTANCIA, y con ello la Tutela Judicial Efectiva y de Debido Proceso; siendo por ello la solicitud de la medida cautelar solicitada improcedente el derecho por ante un Tribunal de Alzada, ya que pretenden suspender los efectos de un documento público sin juicio previo. Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos al Tribunal se sirva declarar IMPROCEDENTE EN DERECHO la solicitud de MEDIDA CAUTELAR intentada por el ciudadano Víctor Polanco, identificado en autos y asistido de abogado, y que la presente oposición sea declarada CON LUGAR. Pedimos que el presente escrito se le tenga como la OPOSICIÓN realizada a la solicitud de medida cautelar, sea agregado a los autos para que surta los efectos legales deseados, junto con los demás pronunciamientos de rigor. (…)” En fecha 23 de septiembre y 01 de octubre de 2024 y 16 de enero de 2025, el abogado LUIS ALFREDO ARGUELLO, identificado y con el carácter de autos, mediante escritos solicitó pronunciamiento con relación a la medida cautelar. (Folios 24 al 26 del Cuaderno Separado de Medidas) Vistas las actuaciones referentes a la solicitud de medidas cautelares en esta Instancia Superior y procedimiento, este tribunal se pronuncia sobre la base de las siguientes consideraciones: MOTIVA El nacimiento de las medidas cautelares proviene de la idea de que los particulares vean garantizados las resultas del fallo, a través del cumplimiento eficaz de este; es por ello que, la Ley le concede a los particulares ciertas medidas para asegurar que no queden burlados esos efectos después de un proceso que podría resultar largo y difícil, en el que finalmente se le hayan concedido sus pretensiones respondiendo de esta manera al compromiso entre hacer las cosas pronto y hacerlas bien, siendo la dimensión temporal inmanente al propio concepto del proceso. En la ley de formas ordinaria, las medidas cautelares son denominadas como medidas preventivas, a través de las cuales el Estado expresa su obligación constitucional de prestar a los ciudadanos tutela jurisdiccional de una manera completa, lo que significa que no está limitado al reconocimiento de un derecho en sentencia definitiva, sino que, también presta a los efectos de su realización efectiva, la coacción, aun en contra de la voluntad de quien resulte condenado al fallo. En efecto, el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: "Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama". En este orden de ideas, la doctrina sentada por procesalistas tanto nacionales como extranjeros no duda en imbricar en todo momento al poder jurisdiccional para resolver definitivamente una litis, con el poder cautelar. Así HENRÍQUEZ LA ROCHE, (siguiendo a Carnelutti) ha señalado lo siguiente: "...El proceso existe cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye un cautelar para) el buen fin de otro proceso (definitivo). Cautelar puede ser, no sólo un proceso, sino un acto, una providencia, contenida en el proceso definitivo. La función mediata del proceso cautelar implica, la existencia de dos procesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser autónomo; el proceso definitivo no presupone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo" (Henríquez La Roche, Ricardo, "Medidas Cautelares", Maracaibo, 1994, p.p. 26-27). Ahora bien, el Juez puede decretar en cualquier estado y grado de la causa las medidas cautelares previstas en el Artículo 588 eiusdem, dentro del cual se encuentra regulado también las medidas INNOMINADAS, como la aquí analizada. Estos principios generales contenidos en el Código de Procedimiento Civil, son aplicables al procedimiento ordinario, por tanto, los jueces civiles (mercantiles, de tránsito y bancarios) –que conocen de causas en la que está involucrado una pretensión para cuyo conocimiento sea competente por la cuantía, materia, territorio, función y grado-, conservan y tienen el Poder Cautelar General, pueden y deben hacer uso de él cuando así le sea requerido y se cumplan con los requisitos, por lo que en este caso luce pertinente y necesario recordar sus generalidades y particularidades para poder decretarlas, puesto que dicha materia no es discrecional sino reglada, y por ello, es de mencionar ciertos aspectos referidos por el autor patrio RAFAEL ORTIZ (Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1999, Tomo I, páginas 23 y siguientes), que analiza profundamente los elementos, caracteres y requisitos de procedencia de las Medidas Innominadas y al efecto ha expresado: “(…) 0.5. ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERES GENERALES: Las cosas que son esenciales lo son por necesidad, esto es, la esencia es aquello que hace que una cosa sea ella y no otra, mientras que lo necesario es aquello que no puede ser de otra manera, de forma tal que hablar de los elementos esenciales de un fenómeno o una institución (no obstante que se trate de instituciones jurídicas) es determinar aquellas propiedades sin las cuales tal institución no sería lo que es. Aplicadas estas nociones al campo de las cautelas innominadas implica la precisión de los elementos que determinan que una medida cautelar sea exactamente una cautela innominada; así, a nuestro modo de ver, los elementos esenciales de una medida cautelar se resumen en tres aspectos: a) la generalidad formal; b) la generalidad material; c) la adecuación y la pertinencia (aptitud de la cautela). Por otro lado, los caracteres (en sentido aristotélico se refieren a las categorías) son aquellos elementos que si bien acompañan a las cautelas determinan la manera en que el fenómeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de apreciarse de las cautelas innominadas determinan su condición cautelar, en cuyo caso son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, a los efectos de una introducción como esta, distinguiremos de la siguiente manera: a) Jurisdiccionalidad; b) Instrumentalidad; c) Provisionalidad y revocabilidad; d) Inauditam alteram parte; e) Homogeneidad y no identidad con el derecho sustancial; f) No satisfactoria del juicio principal y; g) proporcionalidad, entre algunas otras. 0.6. GENERALIDAD FORMAL Y MATERIAL Lo que califica a una medida cautelar como “innominada” es concretamente su generalidad analizada desde una doble vertiente: aquella que tiene que ver con el ámbito de aplicación y que hemos denominado ´generalidad formal´ en tanto que apunta a su esencial naturaleza procesal y que perfila su naturaleza de institución cautelar. La segunda vertiente apunta a los aspectos materiales sobre los cuales puede recaer, es decir, según hemos afirmado se trata de medidas cautelares creadas ad hoc esto es, atendiendo al especifico daño temido, denunciado y probado por la parte que pretenda beneficiarse de ella; no se trata de un catálogo de medidas, previamente establecidas por el legislador, y que el juez pueda dictar sino de verdadera creación del Derecho en la razón de que el juez mide cada situación in concreto y determina la orden jurisdiccional más adecuada para regular la conducta de las partes en el marco de un proceso. El hecho de que sean las partes quienes soliciten la medida no merma en modo alguno la verdadera función creadora de Derecho que se manifiesta cada vez que el juez adopta una medida cautelar innominada. A este último aspecto lo hemos denominado ´generalidad material´ y que nos detendremos a explicar más adelante. La ´generalidad formal´ atiende al hecho de que las cautelas innominadas pueden aplicarse a cualquier tipo de procedimiento (general o especial) haya o no una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil. En efecto, por aplicación del artículo 22 eiusdem, las disposiciones del texto procesal se aplican en todos aquellos casos donde no haya una disposición especial en contrario. Si existe una remisión expresa de un ordenamiento especial entonces no hay mayor problema pues tal remisión se entenderá siempre de carácter supletorio, Vgr. La remisión que al texto procesal civil hace el Código de Comercio…; si no existe una remisión expresa entonces las cautelas innominadas se aplican con fundamento y concordancia con el artículo 22 del texto procesal comentado previamente. (…) Siguiendo con nuestra explicación sobre la generalidad, nos corresponde pronunciarnos sobre la ´generalidad material´ la cual atiende fundamentalmente al hecho de las infinitas posibilidades de su contenido material, es decir, es una creación de medidas cautelares ad hoc (siempre y cuando se den sus presupuestos procesales) pudiendo las partes establecer aquella que mejor proteja su derecho de la conducta activa u omisiva de su contraparte. Como antes se dijo no existe en el Código de Procedimiento Civil un elenco de los diversos contenidos de las cautelas innominadas teniendo la carga procesal de las partes de hacer una correcta solicitud y el juez debe analizar y medir su adecuación y pertinencia con respecto del sistema cautelar. 0.7. IDONEIDAD: ADECUACION Y PERTINENCIA La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y, al mismo tiempo, que sea suficiente para garantizar que el daño temido denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso. Esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos: - Cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse adecuación de la medida. - Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de la sentencia) garantía esta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse pertinencia de la medida´. Esta diferenciación es importante por cuanto una medida puede ser adecuada para evitar el daño, pero no tiene vinculación con los derechos o relaciones jurídicas debatidas en el proceso; otra situación se da en el caso de pertinencia de la medida, pero inadecuada para evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente como inadecuada. Señalaremos algunos ejemplos: a) se solicita, por vía de cautelar innominada, el nombramiento de un co-administrador ad hoc de un fondo de comercio pero el juicio principal es de resolución de un contrato de arrendamiento; b) Se demanda la nulidad de una cláusula de un contrato colectivo y se solicita la suspensión del contrato de trabajo de un grupo de personas; c) Se demanda la nulidad de una asamblea y se solicita la destitución de la Junta Directiva de esa sociedad o de otra empresa mercantil. (…) 0.8. JURISDICCIONALIDAD Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar e carácter de Jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales. (…) 0.9. INSTRUMENTALIDAD. TIPOS Explica PIERO CALAMANDREI que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país, indudablemente inconstitucional puesto que: - Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo; - Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa. - El proceso está diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso. Este juicio principal al cual las medidas cautelares tienden a proteger, y en cuya tramitación puede dictarse la medida cautelar puede estar iniciado al momento del Decreto cautelar o, bien pudiera señalarse un término o un lapso (que puede ser fijado de acuerdo con la voluntad del legislador o la voluntad del juez) dentro del cual el juicio principal debe iniciarse, en uno u otro caso estamos en presencia de dos clases de instrumentalidad que hemos denominado instrumentalidad inmediata para el primer supuesto e, instrumentalidad mediata para el segundo. (…) 10. PROVISIONALIDAD Y REVOCABILIDAD El derecho procesal ha tomado del Derecho Internacional el carácter de algunas disposiciones de los convenios internacionales ratificadas bajo la cláusula rebus sic stantibus, esto es las obligaciones y derechos permanecen, siempre y cuando permanezcan las circunstancias que le dieron origen. En materia de medidas cautelares bien puede decirse que también están regidas por el rebus sic stantibus, en el sentido de que permanecerán vigentes hasta que cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar. El maestro de Pisa, PIERO CALAMANDREI hace una distinción entre lo provisorio y lo temporal. Lo primero es aquello que está destinado a durar durante un tiempo prefijado, tanto su inicio como su final, mientras que lo provisorio es aquello que está destinado a durar por un tiempo que no esta prefijado ni se sabe de antemano cuál será su duración. Para el autor in comento y así lo creemos nosotros, las cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstancias que le dieron origen. (…) Entre las causas para la revocatoria de la medida está a) La sentencia definitiva (en el momento de decretar las medidas de ejecución forzosa o ejecutivas); b) Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquel contra quien se libró la cautela; c) Por la sustitución de las medidas cautelares por una garantía (como fianza o hipoteca) o caución (como la consignación de sumas de dinero); d) Por mutua petición atendiendo al carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial; e) Por decaimiento de la prueba, esto es, las pruebas que sirvieron de base y fundamento a la medida cautelar perdieron eficacia o vigencia; f) Por terminación anormal del proceso principal, esto es, perención, transacción, desistimiento, etc., en cuyo caso se requiere un expreso pronunciamiento por parte del juez en auto que debe constar en el cuaderno de medidas. Entre las causas de suspensión esta el procedimiento de amparo cautelar sea de carácter autónomo o de carácter cautelar, ello ocurre cuando se dicta un mandamiento suspensivo de la medida hasta que se conozca el mérito del juicio principal, tal ocurre con el amparo sobrevenido o el amparo conjunto en materia contenciosa administrativa. 11. INAUDITAM ALTERAM PARTE (…) Hemos propuesto que la característica va más allá de la afirmación Inauditam Alteram Parte (´sin haber oído a la otra parte´), y en su lugar hemos afirmado que las medidas se dictan ´en cualquier estado y grado de la causa´ lo cual resulta comprehensivo no solo del hecho de que se dictan sin haberse logrado la citación sino aun cuando el juicio principal se encuentre en apelación o casación, o en la etapa de cumplimiento voluntario. (Negrillas y subrayado de este tribunal Superior) 12. HOMOGENEIDAD Y NO-IDENTIDAD CON EL DERECHO SUSTANCIAL Este carácter que había sido visualizado por CARRERAS LLANSANA y que, posteriormente, desarrollo EDUARDO GUTIERREZ DE CABEIDEZ tiene a nuestro modo de ver dos explicaciones fundamentales: - Si la medida cautelar es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso principal entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso. (…) - Si la medida no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidado por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal. (…) 13. REQUISITOS DE PROCEDENCIA (…) Estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida. Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano, ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión. 14. EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA) En la doctrina se ha denominado ´peligro en la mora´ y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso –lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar. Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina ´Periculum In Mora´. Podemos definírsete requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del autor CAMPO CABAL el ´Periculum in mora´ que consiste en ´… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente´. El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” Debemos reparar en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el Derecho Comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un ´juicio objetivo de una persona razonable´, o ´derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros´. La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos: a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico”. b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse. En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debitoris). En el derecho colombiano en vez de hablar del Periculum in mora prefieren el término Suspectio Debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora. Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate. 15. LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS) La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la fritura providencia principal”. De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”. 16. EL PELIGRO INMINENTE DE DAÑO (PERICULUM IN DAMNI) El peligro inminente de daño lo hemos denominado Periculum In Damni por cuanto, de nuestras investigaciones, encontramos que el antecedente más remoto no está en la figura de los interdictos pretorianos o en el secuestro, sino en la stipulationes, entre las cuales se encontraba la stipulatio cautio per damni infecti y la cautio per iudicatum solvi, que consistía justamente en el acuerdo que presentaban las partes al iudex de no infringir daño a la otra parte mientras estuvieran en litigio. En este sentido las medidas cautelares están íntimamente emparentadas con la ´cautio iudicatum solvi´ confirmándose nuestra tesis que esta institución es su más claro antecedente, pues como se recordará la cautio iudicatum solvi era un régimen de garantía mediante el cual las partes aseguraban el cumplimiento de la sentencia, y se encontraba inserta en las llamadas stipulationes pretoriae, y más concretamente la llamada ´cautio damni infecti´, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia. Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación, sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito al emplear la expresión ´…siempre y cuando una de las partes…´, de modo que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela. En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir ´estrictamente´ con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional ´cuando´ implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal. (…) 20. REQUISITOS DE LA SOLICITUD La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la practica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; ´solicito la medida más adecuada´, o de esta manera ´cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar...´. todas estas fórmulas son técnicamente improcedentes. La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado, los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden público, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones. Si se permitiera que el juez establezca la medida más adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticiente en una posición más ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar. Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar, es decir, la carga procesal en que se encuentro los litigantes de indicar no solo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizara un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa... Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Periculum In Mora, fumus boni iuris y Periculum In Damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así. Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa, por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme. (…)” Y específicamente con relación a la posibilidad de solicitarse medidas cautelares por Tribunales Superiores y decretarse por estos, el referido autor, expresa (Obj. Cit., página 89 y 90), lo siguiente: “(…) MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS POR LOS JUECES SUPERIORES Dictar medidas cautelares constituye una función jurisdiccional y en este sentido todos los jueces de la República desde el más humilde tribunal de Municipio hasta la propia Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) están facultadas para asegurar preventivamente sus decisiones. Una concepción poco ajustada a Derecho es pensar que los jueces superiores o la Corte (Hoy TSJ) no pueden dictar medidas cautelares bajo la falsa premisa de estar actuando con usurpación de competencias o funciones; en verdad, las medidas cautelares están al servicio y por la existencia de un proceso en el grado que sea y en el estado que sea. Partiendo de este análisis es perfectamente lógico concluir que cualquier tribunal superior del país puede y debe dictar las medidas cautelares que sean necesarias para que el ordenamiento jurídico se preserve y la administración de justicia no sea sólo una mera enunciación. La admisión de este criterio nos coloca ante problemas que deben ser resueltos congruentemente, esto es, en cuanto a la tramitación procedimental y los mecanismos de impugnación necesarios para garantizar a las partes el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa. 30.1. En cuanto al procedimiento El juez superior, en los casos de dictar una medida cautelar, actúa como un verdadero tribunal de primera instancia o, dicho de manera más técnica, como tribunal de primer grado de jurisdicción. En cuyo caso debe abrir la articulación probatoria en caso de oposición de parte a las cautelas innominadas y, en los demás casos, dicha articulación se abre de oficio a tenor de los artículos 588 y 602 del Código de Procedimiento Civil. Abierta la articulación probatoria, deben admitirse todos los medios de prueba necesarios para el cabal ejercicio de la función jurisdiccional, esto es, no opera en este caso la limitación probatoria existente para el juicio principal (recordemos que sólo se admite en el Tribunal superior la prueba documental, confesión y juramento decisorio), en cambio para las cautelas debe admitirse todos los medios de prueba admitidos en Derecho, aún la prueba testimonial o la prueba de inspecciones judiciales. 30.2. En cuanto a los medios de impugnación Como quiera que se trata de un tribunal superior, no pudiera interponerse el recurso de apelación por cuanto la Corte (ahora TSJ) no opera en estos casos como tribunales superiores de los superiores, por consiguiente, ponen fin al procedimiento; siendo así, sólo es posible el recurso de oposición y en cuanto a la sentencia que decide dicha oposición operaría el recurso de casación, cumpliéndose los requisitos formales para darle entrada al control casacional: a) Que la decisión sea definitiva o funja como definitiva; b) Que la cuantía del juicio principal sea la necesaria para anunciar y formalizar el recurso; y c) Que la decisión provenga de un tribunal superior contra la cual se hubieren agotado los recursos ordinarios o no haya lugar a tales recursos. (…)” Ahora bien, de acuerdo a la sentencia N° RC-000246 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de abril de 2016, en el Expediente N° 2015-000626, estableció lo siguiente: “(…) A los fines de constatar la subversión procesal en el trámite de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el ad quem, considera la Sala pertinente destacar que en relación con las incidencias surgidas en las medidas cautelares, el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 601, 602 y 603 establece lo siguiente: “…Artículo 601: Cuando el tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación. Artículo 602: Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 590. Artículo 603: Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un sólo efecto…”. (Negrillas y subrayado de la Sala). Las normas anteriormente transcritas establecen que cuando ha sido decretada la medida preventiva, el medio de impugnación idóneo para enervarlo es la oposición, en cuyo caso corresponde al juez de la causa reexaminar las cautelas, independientemente de su naturaleza y con prescindencia de si el perjudicado ha hecho oposición a la medida cautelar, para lo cual queda abierta de pleno derecho una articulación probatoria de ocho (8) días, a los fines de que las partes involucradas promuevan y hagan evacuar las pruebas que consideraren pertinentes para demostrar sus alegatos, ejerciendo el control y contradicción sobre las que se incorporen, y vencido ese lapso el juez deberá pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida, siendo esta última decisión la que sustituirá aquella mediante la cual se decretó provisionalmente la cautela, y solo después de haber dado curso y llevado a término la mencionada articulación prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, puede entonces el afectado interponer el recurso de apelación para provocar la revisión del fallo en segunda instancia y su eventual casación. Respecto a las decisiones dictadas en las incidencias de las medidas preventivas, en las que el superior haya ordenado decretar la cautela negada por el a quo, ha sido criterio de esta Sala el establecido en la sentencia Nº RC-00352, de fecha 11 de mayo de 2007, expediente N° 2006-000294, caso: Dariela Rivero Mahecha, contra Arie Davidescu Guelrur, (reiterado entre otras en sentencias RC-503 del 10 de julio de 2007; RC-564 del 20 de julio de 2007; RC-600 del 31 de julio de 2007; RC-626 del 31 de julio de 2007; RC-545 del 7 de agosto de 2008; RC-797 del 26 de noviembre de 2008; RC-338 del 29 de junio de 2009 y RC-188 del 12 de mayo de 2011), en la cual estableció lo siguiente: “…Ahora bien, ésta Sala, en varias oportunidades ha conocido del recurso de casación interpuesto contra este tipo de decisiones, es decir, contra sentencias dictadas en segunda instancia que acuerdan medidas preventivas negadas por el a quo, siendo éstas unas interlocutorias que no ponen fin a la incidencia de medidas cautelares. (Ver Sentencia Nº 276 dictada el 31 de marzo de 2004, caso DALTON EMILIO SAAVEDRA BRAVO contra DELICATESES RICO PAN C.A. y los ciudadanos NORMA MARÍA CELESTE AYALA y JOSE PASCUAL MANZINI MARVAL, relativa a incidencia de medidas preventivas surgida en el juicio por resolución de contrato de compra venta; Sentencia Nº 632 dictada el 8 de agosto de 2006, caso: VENEZUELAN HEAVY INDUSTRIES, C.A. (VHICOA) contra MERCAYAG, C.A., en la cual se resolvió el recurso de casación interpuesto contra la decisión del ad quem que revocó el auto del a quo que negaba la medida preventiva solicitada, y en consecuencia, acordó la misma; Sentencia de fecha 6 de febrero de 2006, caso: DELMIS J. RONDON R.contra la sociedad mercantil SAMPIERI & FORTUNATO S.A., en incidencia de medidas surgidas en juicio por cobro de Bolívares, en la cual se admitió el recurso de casación. De igual manera se ha establecido, que las decisiones que surjan producto de la solicitud de decreto de medida cautelar, en las cuales se acuerda la medida tienen carácter provisional debido a que tal pronunciamiento puede ser revisado e incluso modificado por el mismo juez que la dictó, y que por ello el medio de impugnación es la oposición y no la apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. (Ver: Sentencia Nº 128 de fecha 13 de abril de 2005, Caso: TRANSPORTE CENTAURO EXPRESS, C.A, CONTRA CORIMON PINTURAS, C.A). Así pues, la Sala, evidencia que a pesar de que se trata de decisiones que por sus características propias, constituyen interlocutorias que no concluyen la incidencia cautelar, y tienen carácter provisional, ya que pueden ser modificadas posteriormente por el mismo juez que las decretó, y contra ellas, una vez decretadas, nace por mandato de la propia ley, la posibilidad de oponerse o no, lo cual genera la sustanciación del procedimiento pautado a tales efectos; se les ha permitido el acceso a casación en contravención a lo estipulado en el ordinal 1º del artículo 312 ejusdem. En atención a lo anterior, esta Sala luego de analizado el punto detenidamente, estima conveniente modificar el criterio imperante hasta la fecha, en cuanto a la admisibilidad del recurso contra este tipo de decisiones, que por su naturaleza constituyen interlocutorias que no ponen fin a la incidencia cautelar ni impiden su continuación, por el contrario, permiten que se siga sustanciando la incidencia cautelar, así pues se abandona expresamente la jurisprudencia que hasta ahora había prevalecido. En tal sentido, a partir de la publicación del presente fallo, no serán conocidos en casación los recursos interpuestos contra dichas decisiones, lo que implica que anunciado el recurso de casación debe ser declarado inadmisible. Así se decide. De modo que, ante una sentencia mediante la cual el superior haya ordenado decretar la cautela negada por el a quo, lo procedente en derecho, es la oposición ante el tribunal de la cognición, y subsiguientemente de acuerdo a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, haya habido o no la interposición de la misma, lo conducente es darle curso a la correspondiente articulación probatoria que permita a los interesados promover y evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, así como controlarlas y contradecirlas, lo cual generará de conformidad al 603 ejusdem, a mas tardar dentro de los dos días siguientes al término de la articulación probatoria, la sentencia que pone fin a la incidencia cautelar, y contra la cual se oirá apelación…”. De la jurisprudencia de la Sala parcialmente transcrita, se evidencia que ante una sentencia mediante la cual el juzgado superior haya ordenado decretar la cautela negada por el a quo, lo procedente en derecho, es la oposición ante el tribunal de la cognición y no ante el ad quem que dictó la medida y subsiguientemente de acuerdo a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, haya habido o no oposición lo conducente es darle curso a la correspondiente articulación probatoria para que se le permita a los interesados promover y evacuar las pruebas que convengan a sus intereses, así como controlarlas y contradecirlas, lo cual generará la sentencia que pone fin a la incidencia cautelar, a más tardar dentro de los dos días siguientes al término de la articulación probatoria, contra cuya sentencia se oirá apelación en un solo efecto, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 603 eiusdem. Por consiguiente, cuando en segunda instancia se acuerden algunas de las medidas preventivas negadas por el juzgado de primera instancia, el juez de alzada está en la obligación de regresar el cuaderno de medidas al juzgado de cognición, para que se continúe sustanciando las medidas y pueda la parte contra quien obre oponerse a ella y se dé curso a la articulación probatoria (haya habido o no oposición) para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. Ahora bien, observa la Sala que en el caso bajo examen la medida de prohibición de enajenar y gravar fue decretada en segunda instancia, sin embargo, el ad quem en lugar de remitir el cuaderno de medidas al a quo para que se continuara con el trámite de las medidas y la parte demandada formulara oposición contra el decreto y se abriera la articulación probatoria para que las partes promovieran y evacuaran las pruebas, continuó tramitando la medida y declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada, lo cual generó una subversión de las formas sustanciales del procedimiento previsto para la sustanciación de las medidas. Ya que el ad quem no debía continuar sustanciando las medidas luego de haber decretado la cautela y decidir la oposición formulada por la parte demandada, sino que estaba obligado a devolver el cuaderno de medidas al juzgado a quo para que se abriera la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y resolviera la oposición formulada por la parte demandada, cuya inobservancia, deja en evidencia que se infringieron los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, ya que es en el tribunal de cognición -no en el superior- en donde se debe abrir la articulación de ocho días, para que las partes promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos y vencido ese lapso el juez debe pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida, siendo esta última decisión la que sustituirá aquella mediante la cual se decretó provisionalmente la cautela, y solo después de haber dado curso y llevado a término la mencionada articulación, puede entonces el afectado interponer el recurso de apelación para provocar la revisión del fallo en segunda instancia y su eventual casación. En atención a las consideraciones antes realizadas y de los criterios jurisprudenciales ut supra transcritos, se evidencia que en el presente caso hubo subversión del proceso con infracción de los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, quebrantando con ello las formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho de defensa, pues los jueces de alzada están obligados a que se le dé cumplimiento a la forma procesal prevista en dichas norma, ya que no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público, por lo tanto, la Sala se ve obligada a casar de oficio la sentencia recurrida, tal como se establecerá de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Así se (…)” Por otro lado, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político-Administrativa en la Sentencia N° 848 de fecha 10 de Julio de 2012 (que aclara a la N° 607 de fecha 30 de mayo de 2012), expresó lo siguiente: “(…) Conviene destacar, nuevamente que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…”. (Destacado de la Sala). Del artículo parcialmente transcrito se reitera, existen dos (2) posibilidades, a saber: (i) que la medida sea ejecutada cuando la parte contra quien obre se encuentre ya citada, caso en el cual el lapso para la oposición comenzará a correr desde la ejecución de la medida; y (ii) que habiéndose ejecutado la medida aún no se haya citado la parte contra quien obra, supuesto en el cual se computará el lapso para la oposición desde que se realice la citación de la misma. A su vez, debe resaltarse que ha sido criterio de la Sala que no puede darse inicio al trámite de la incidencia de la oposición cuando, en esta fase del iter procesal, tan solo se ha decretado la medida preventiva. (vid. Sentencias de esta Sala Nos. 238 y 181, de fechas 17 de febrero de 2011 y 7 de marzo de 2012, respectivamente) Igualmente se advierte que en el fallo de la Sala Constitucional N° 2.133 de fecha 14 de septiembre de 2004 citado por la representación judicial sociedad mercantil Todo Acerca de Edificaciones, C.A. (TAECA), se estableció: “La decisión apelada consideró inadmisible la acción incoada, por no haber hecho uso de la medios judiciales ordinarios, que contempla la ley. En efecto tenemos que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, establece: (…) La accionante, quedó citada tácitamente cuando diligenció el 14 de enero de 2003, momento para el cual, ya había sido decretada la medida, aunque no ejecutada, por lo cual era la oportunidad para oponerse a la misma y no lo hizo. Posteriormente, la medida se ejecutó el 10 de abril de 2003, y estando ya citada pudo oponerse a la misma, hecho que no se produjo, por cuanto no consta en autos ninguna actuación en ese sentido. Lo que si consta en autos es, la acción de amparo que se incoa el 10 de junio de 2003, contra esa actuación de la Juez de la Primera Instancia, a quien consideró la accionante, la parte agraviante (…)”. En la referida decisión se determinó la posibilidad de oponerse antes de la ejecución de la medida y una vez que esta fuese ejecutada; ahora bien, confunde el solicitante de la aclaratoria la oportunidad para oponerse a la medida decretada (derecho que conserva la sociedad mercantil Todo Acerca de Edificaciones, C.A. (TAECA) y que podrá ser ejercido una vez ejecutada la medida) con la oportunidad para que se abra la incidencia probatoria y consecuencialmente se decida la oposición. Igualmente, se advierte que el supuesto analizado en el caso citado no se corresponde con el de la sociedad mercantil en referencia, ya que, se insiste, la medida decretada por la Sala no ha sido ejecutada. En consecuencia, se reitera una vez más que el artículo 602, antes transcrito, es claro al determinar que será dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecución de la medida que comenzará a discurrir el lapso probatorio y la consecuente decisión acerca de la oposición. En virtud de lo anterior, en la decisión N° 607 la Sala consideró que en otras circunstancias podría tenerse como tempestivamente realizada una actuación anticipada de cualquiera de las partes, lo cual no ocurría en el caso concreto, ya que no podía darse inicio al trámite de la incidencia de oposición, pues la medida en cuestión tan solo había sido decretada. Por tanto, considera la Sala que los términos en que fue dictada la decisión N° 607 de fecha 30 de mayo de 2012 son claros y no procede la solicitud formulada pues, se reitera, que tal como se determinó en el fallo en cuestión no puede darse inicio al trámite de la incidencia de oposición cuando tan solo se ha decretado la medida, por lo que podrá la sociedad mercantil Todo Acerca de Edificaciones, C.A. (TAECA) ejercer su derecho de oposición en la oportunidad procesal correspondiente. Así se decide (…)” Criterios estos últimos que fueron ratificados en sentencia N° 01507 de fecha 18 de diciembre de 2013, en el Expediente N 2013-1162. Tomando en cuenta todo lo antes expresado, este Tribunal Superior asume su competencia para conocer y resolver sobre la posibilidad de dictar o no medidas cautelares efectuadas por la parte actora en esta instancia superior sin una previa decisión del Juzgado A Quo y así observa lo siguiente: 1.- Que de acuerdo a la demanda que cursa a los folios 01 al 14 de la Primera Pieza Principal, la parte actora está constituida por los ciudadanos ORLANDO RAFAEL GUARIRAPA, ALEX ADRIAN GOMEZ GONZALEZ, ALIRIO JOSE ERAZO, LUIS DAVID PEÑA, NEREO CERPA DOMINGUEZ, PABLO LEONARDO RAMIREZ PEREZ, JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA, ADELSO ARMANDO NOGUERA PEREZ, STELLA LEAL BASTO, RICHARD JOSE SALCEDO BENITEZ, RONAL DE JESUS RODRIGUEZ ARGUELLO, JON ALEXANDER CASTRO, YOHAN MANUEL GIL GUTIERREZ, JULIO PABLO COLMENARES, JOSE ANTONIO AMAYA BAUTISTA, JUAN ROLDAN PABON MORENO, LUIS ALBERTO OVIEDO OLIVO, HUMBERTO RAMON BRICEÑO MONCADA, GUSTAVO ADOLFO OVIEDO OLIVO, HUMBERTO MANUELSALCEDO MENDEZ, IVAN DARIO LANDAETA y JEAN CARLOS CONTRERAS OLIVO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.239.957, 12.205.711, 9.987.409, 12.553.827, 15.669.529, 22.981.080, 17.201.972, 11.717.708, 22.982.826, 11.709.681, 9.383.963, 11.500.014, 17.291.012, 5.736.447, 13.148.111, 9.191.007, 10.560.965, 25.632.865, 13.591.332, 13.584.688, 13.256.448 y 17.205.241, y de este domicilio respectivamente y quienes manifestaron formar parte de la Asociación Civil TRANSPORTE RÓMULO GALLEGOS, inscrita por ante el Registro Público Inmobiliario del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, con sede en la población de Elorza, bajo el N° 32, folios 132 al 142, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 1998; que el objeto de la pretensión según su decir es que se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ASAMBLEA ORDINARIA DE ASOCIADOS signada con el N° 58, celebrada en fecha 31 de marzo de 2023, registrada en el Registro Público Inmobiliario del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, bajo el N° 08, folios 25 al 27, Protocolo Primero, Tomo I, segundo Trimestre de fecha 14 de abril de 2023 y; que la parte demandada es la JUNTA DIRECTIVA de la Asociación Civil TRANSPORTE RÓMULO GALLEGOS, integrada por los ciudadanos VICTOR MANUEL POLANCO, LUIS ANTONIO TAQUIVA DAVILA, CARLOS ARMANDO VARGAS, LUIS ALBERTO ALDANA MELO y ANDRES AVELINO BOLAÑOS PÉREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 18.015.652, 14.550.097, 9.388.180, 11.189.132 y 14.341.170, en sus caracteres de Presidente, Secretario de Actas, Tesorero, Primer Vocal y Segundo Vocal, y de este domicilio respectivamente. Que en fecha 02 de noviembre de 2023, el Juzgado A Quo Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Estado Apure, admitió dicha demanda y ordenó el emplazamiento de la que identifica como parte demandada, Asociación Civil TRANSPORTE RÓMULO GALLEGOS, en la persona de su Presidente, ciudadano VICTOR MANUEL POLANCO, antes identificados, por los trámites del procedimiento ordinario. (Folios 45 y 46 de la Primera Pieza Principal) 2.- Que la OPOSICIÓN a la SOLICITUD de decreto de medidas cautelares innominadas, efectuada en fecha 08 de Agosto de 2024, por los ciudadanos JOSE ANTONIO AMAYA y JUAN ROLDAN PABON MORENO, quienes manifestaron actuar como integrantes de la junta directiva de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos, asistido por el abogado JHONNY RODRIGUEZ, Inpreabogado N° 316.772 (Folios 19 al 23 del Cuaderno Separado de Medidas), antes de que este tribunal se haya pronunciado sobre la medida cautelar solicitada en fecha 05 de Agosto de 2024, por el ciudadano VICTOR MANUEL POLANCO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.015.652, actuando como parte demandada en el presente procedimiento, asistido por el abogado LUIS ALFREDO ARGUELLO HURTADO, Inpreabogado N° 147.445, razón por la cual (sin entrar a considerar ni resolver sobre el carácter con el cual se actúa), resulta inadmisible por extemporánea por anticipada por cuanto se hizo antes de haberse decretado o ejecutado medida cautelar alguna y no es posible oponerse simplemente a la mera solicitud o que se decrete alguna, como antes se indicó conforme a las disposiciones legales y los criterios jurisprudenciales antes mencionados y así lo declarará este tribunal enseguida. Y así se declara y decide. 3.- Que los alegatos efectuados en fecha 08 de Agosto de 2024, por los ciudadanos JOSE ANTONIO AMAYA y JUAN ROLDAN PABON MORENO, quienes manifestaron actuar como integrantes de la junta directiva de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos, asistido por el abogado JHONNY RODRIGUEZ, Inpreabogado N° 316.772 (Folios 19 al 23 del Cuaderno Separado de Medidas), referidos a que este Tribunal Superior no puede decretar medidas cautelares en esta instancia superior sin que haya mediado decisión alguna del Juzgado A Quo sobre ellas, resulta improcedente puesto que las medidas pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa, incluyendo en consecuencia en esta instancia superior, siempre y cuando se cumplan con los requisitos necesarios para ello, incluyendo las planteadas por primera vez en esta instancia superior, pero lo que varía es el procedimiento a seguir y los recursos correspondientes, tal y como lo establecen las disposiciones legales y jurisprudencias antes mencionadas y así lo declarará este tribunal enseguida. Y así se declara y decide. 4.- Que la solicitud de decreto de medida cautelar innominada efectuada en fecha 05 de Agosto de 2024, por el ciudadano VICTOR MANUEL POLANCO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.015.652, actuando como parte demandada en el presente procedimiento, asistido por el abogado LUIS ALFREDO ARGUELLO HURTADO, Inpreabogado N° 147.445, en definitiva dice que está dirigida a que se suspenda los efectos de los efectos jurídicos y registrales del Acta de Asamblea Extraordinaria de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos N° 61 de fecha 20/06/2024, registrada por ante el Registro Público del Municipio Rómulo Gallego del Estado Apure y por ende manifiesta ser posterior en fecha de la cuestionada en este procedimiento, que de dictarse en el marco de este procedimiento, constituirían un decreto de una medida cautelar autónoma, no instrumental ni homogénea a la pretensión principal aquí dilucidada, que la convertiría en ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso, no autorizada por la ley y con evidente incongruencia positiva y; en todo caso, constituiría una posible ejecución anticipada del posible fallo que pudiera estimar su pretensión incidental de fraude procesal en todos sus efectos, todo lo cual en sí hace absolutamente improcedente la medida solicitada. Y así se declara y decide. Sobre este punto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 000278 de fecha 09 de mayo de 2024, en el Expediente N° 2024-000113, expresó lo siguiente: “(…) En razón de lo que fue expuesto, debe afirmarse que efectivamente no se encuentran cubiertos los supuestos de procedencia de la medida cautelar innominada, por cuanto estaría destinada a la afectación de derechos cuya existencia y validez no se encuentran cuestionados en el juicio principal, es decir, que la expectativa de derecho cuya tutela se pretende mediante la pretensión de cumplimiento –cuya resulta se pretenda garantizar mediante medida cautelar–, no puede imponerse por encima de la certeza de derechos de ciudadanos que no son parte del debate judicial, pues, las supuestas lesiones graves o de difícil reparación a los derechos del actor, sólo pueden tener como remitente a la parte contraria, y no a terceros ajenos a la relación jurídica procesal, y así lo establece el parágrafo primero del artículo 588 de la ley adjetiva civil, cuando dispone que “… el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (destacado de la Sala). (…)” Y la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 000142 de fecha 22 de marzo de 2024, en el Expediente N° 2024-000021, expresó lo siguiente: “(…) Al respecto, resulta fundamental precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medidas varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio. En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia- pues si bien la misma se encuentra directa y vitalmente conectada al proceso principal, esta debe aguardar la decisión que recaiga sobre el juicio principal; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. Ahora bien, en el presente asunto, el requisito de congruencia exige precisamente que la decisión de alzada respecto a la medida cautelar se ajuste a resolver específicamente sobre su mantenimiento o revocación, debiendo el juez someterse plenamente a las alegaciones, oposiciones y pruebas aportadas por las partes y circunscribirse a las defensas y demás argumentaciones que realice el afectado en su escrito de oposición a la medida cautelar, o en todo caso el apelante de la decisión que declaró con lugar la oposición, sin que por ningún motivo pueda el juez en dicho pronunciamiento valerse de argumentaciones que son aplicables a la sentencia de fondo. Es decir, no puede el sentenciador pronunciarse acerca de una medida cautelar solicitada, de modo que su decisión se convierta en una apreciación adelantada, de la forma en la cual puede ser resuelta el asunto debatido, cuestión en la cual -se reitera- en el presente asunto incurrió el juez ad quem. En consecuencia, resulta evidente que el juez ad quem infringió los artículos 12, 243 ordinal 5° y 585 del Código de Procedimiento Civil al extender su decisión sobre la medida cautelar mas allá de la esfera a la cual debió limitarse su pronunciamiento pues como ya se señaló fundamentó su decisión en una cuestión de fondo que debe ser resuelta en el juicio principal, incurriendo así en el delatado vicio de incongruencia positiva. Así se declara. (…)” 5.- Por otro lado, se observa que aunque la parte demandada solicitante puede hacer solicitud de medidas preventivas y no sólo la parte actora, lo cierto es que no expresa pormenorizadamente ¿cómo se encuentran cumplidos los requisitos del fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni? ni explica tampoco ¿con qué elementos específicos pretende demostrar dichos requisitos?, y en consecuencia, por aplicación del principio dispositivo inmanente en este procedimiento, hace la solicitud de decreto de la medida se manifieste con una insuficiencia argumentativa y probatoria, que este tribunal no puede suplir, más aún si se considera la naturaleza de los hechos denunciados, en los que evidentemente también está interesado el orden público, en sus facetas del debido proceso y derecho a la defensa, que la hace absolutamente improcedente la medida cautelar innominada solicitada en este procedimiento y así lo declarará este tribunal enseguida. Y así se declara y decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando Justicia emanada de los Ciudadanos y Ciudadanas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE LA OPOSICIÓN efectuada en fecha 08 de Agosto de 2024, por los ciudadanos JOSE ANTONIO AMAYA y JUAN ROLDAN PABON MORENO, quienes manifestaron actuar como integrantes de la junta directiva de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos, asistido por el abogado JHONNY RODRIGUEZ, Inpreabogado N° 316.772, en contra de la solicitud de decreto de medidas cautelares innominadas efectuada por la parte demandada en fecha 05 de Agosto de 2024. SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud efectuada en fecha 08 de Agosto de 2024, por los ciudadanos JOSE ANTONIO AMAYA y JUAN ROLDAN PABON MORENO, quienes manifestaron actuar como integrantes de la junta directiva de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos, asistido por el abogado JHONNY RODRIGUEZ, Inpreabogado N° 316.772, en relación que este tribunal no pueda decretar medidas cautelares. TERCERO: IMPROCEDENTE la solicitud efectuada en fecha 05 de Agosto de 2024, por el ciudadano VICTOR MANUEL POLANCO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.015.652, actuando como parte demandada en el presente procedimiento, asistido por el abogado LUIS ALFREDO ARGUELLO HURTADO, Inpreabogado N° 147.445, referidas al decreto de una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del Acta de Asamblea Extraordinaria de la Asociación Civil Transporte Rómulo Gallegos N° 61 de fecha 20/06/2024, registrada ante el Registro Público del Municipio Rómulo Gallego del Estado Apure, que no es la debatida en FORMA PRINCIPAL en este procedimiento; pero si constituye materia a decidir, previo al fondo del asunto en el cuaderno principal con relación a la denuncia de fraude procesal endógeno efectuada. CUARTO: No prejuzga este Tribunal con la presente decisión sobre el fondo del procedimiento ni lo sometido -en el Cuaderno Principal- a conocimiento de este Tribunal Superior, ni sobre posibles solicitudes de medidas que en un futuro puedan efectuar los interesados, sino sobre lo aquí analizado. QUINTO: Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas procesales. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San Fernando de Apure, a los veintisiete días del mes de mayo de dos mil veinticinco (27-05-2025). Año: 215º de la Independencia y 166º de la Federación. La Jueza Superior Civil, Dra. BAGNURA LORENA GONZÁLEZ D’ ELIA. El Secretario, Abg. Pedro Pérez En esta misma fecha siendo las 11:30 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia, conforme a los artículos 111, 112 y 248 del Código de Procedimiento Civil. El Secretario, Abg. Pedro Pérez Exp. Nº 4855-24 (Cuaderno de Medidas) BLGDE/pp/ga